ECLI:DE:BGH:2016:300316B4STR63.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 63 /16 vom 30. März 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: versuchter besonders schwerer Brandstiftung u.a. zu 2.: Anstiftung zur Brandstiftung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat n ach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und de r Beschwerdeführer am 30. März 201 6 gemäß § 46, § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 StPO beschlossen : 1. Der Antrag des Angeklagten F . , ihm Wiedereinsetzung in den vor igen Stand zur Nachholung von Verfahrens rüge n zu gewähren (Schriftsatz des Rechtsanwalts Ko . vom 20. Januar 2016 ), wird als unzulässig verworfen. 2 . Auf die Revision des Angeklagten A . wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 20. Oktober 2015, soweit es ihn betrifft, mit den Fests tellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine a ndere als Schwurgericht zuständige Stra f- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3 . Die Revision des Angekl agten F . gegen das vorbe - zeichnete Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet ve r- worfen, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Brandstiftung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug und zur versuchten schweren Brandstiftung schuldig ist. Der Angeklag te F . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A . wegen Brandstiftung in Tateinheit mit versuchter besonders schwerer Brandstiftung unter Einbeziehung einer anderweit verhängten Strafe z u der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Ja h- ren und vier Monaten und wegen Betrugs zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten F . - heitlich begangener Anstiftung zu einer in Tateinheit mit ver suchter schwerer der Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Den Mitangeklagten Ra . hat das Schwurgericht wegen tateinheitlich begangener Anstiftung zur Brandsti f- tung und Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Mitangeklagten W . wegen tateinheitlich begangener Brand - stiftung und Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revisi on en der Angeklagten Ra . und W . hat der Senat mit gesondertem Beschluss vom heutigen Tage als unbegründet verworfen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rev i- sion des Angeklagten A . hat mit einer Verfahren srüge Erfolg. Das eben - falls auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten F . führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs. A. Die Revision des Angeklagten A . hat mit der Rüge Erfolg, ihm sei das letzt e Wort nicht erteilt worden (§ 2 58 Abs. 2, 3 StPO). 1 2 3 - 4 - I. Dem liegt F olgende s zugrunde: Nach Schluss der Beweisaufnahme gestaltete sich der weitere Verfa h- rens gang ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 20. Oktober 2015 wie folgt: Die Staatsanwaltschaft und sodann die Verteidiger erhielten zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Die Hauptverhandlung wurde auf A n- ordnung des Vorsitzenden um 10:31 Uhr während des Schlussvortrages des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft unt erbrochen und nach erneutem Aufruf der Sache um 10:52 Uhr fortgesetzt. Der Sitzungsvertreter der Staat s- anwaltschaft setzte seinen Schlussvortrag fort. Er beantragte Folgendes: betreffend A . für die Brandstiftung sechs Jahre und sechs Monate Frei heitsstrafe, für den Betrug unter Einbeziehung der Verurteilung des Amts - gerichts Essen vom 2 9.01 . 2014 drei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. betreffend F . : fünf Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe, betreffend Ra . : fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe, betreffend W . : fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Ferner beantragte der Vertreter der Staatsanwaltschaft Haftfortdauer b e- treffend alle Angeklagten. 4 5 6 7 8 9 10 11 - 5 - Sodann erhielten die Verteidiger zu ihren Ausführungen un d Anträgen das Wort. Rechtsanwältin Dr. L . beantragte: Freispruch und für den Fall einer Verurteilung den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Verteidiger Recht s- anwalt E . beantragte: Freispruch. Der Angeklagte A . hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meiner A n- wälte an. Rechtsanwalt R . beantragte, den Angeklagten F . freizu - sprechen und den Haftb efehl des Amtsgerichts Bochum aufzuheben. Recht s- anwalt K . erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meines Kollegen Rechtsanwalt R . an. Der Angeklagte F . hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anz u- führen habe. Er erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meiner Anwälte an. (Rechtsanwalt) T . beantragte, den Angeklagten Ra . frei - zusprechen. Rechtsanwalt Dr. K . beantragte, den Angeklagten Ra . f rei - zusprechen. Im Zuge seines Schlussvortrages las Rechtsanwalt Dr. K . einen Antrag vor, den er sodann in Schriftform überreichte und welcher als A n- lage I zum Tages protokoll genommen wurde. Der Angeklagte Ra . hatte das letzte Wort. Der Angekla gte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verte i- digung anzuführen habe. Er erklärte: Derjenige, welcher eine Straftat begeht, soll seine Strafe erhalten. Ich bin unschuldig. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft replizierte auf den heute v on Rechtsanwalt Dr. K . gestellten Antrag. 12 13 14 15 - 6 - Verteidiger Rechtsanwalt Dr. R . beantragte, den Angeklagten W . wegen Brandstiftung und wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Frei - heitsstrafe deutlich unter 5 Jahren zu verurteilen und den Haftbefehl außer Vol l- zug zu setzen. Rechtsanwalt S . schloss sich den Ausführungen von Rechtsanwalt Dr. R . an und beantragte, den Haftbefehl aufzuhe - ben, hilfsweise außer Vollzug zu setzen. Der Angeklagte W . hatte das letz - te Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteid i- gung anzuführen habe. Er erklärte: Ich bereue, was ich getan habe. Was hätte alles passieren können. Bitte geben Sie mir eine Chance, zurück zu meiner Familie zu gelan gen. Anschlie ßend wurde nach einer Unterbrechung das Urteil verkündet. II. 1. Die Rüge ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zulässig erhoben. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die der Urteilsverkündung unmittelbar voraus gegangenen Verfahrenshandlungen in seiner Revisionsbegründung im Einzelnen geschildert (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 25. August 1989 3 StR 158/89, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 letztes Wort 1, und vom 12. Juli 1994 4 StR 306/94, StV 1995, 176). Einer Darle gung des Inhalts dessen, was der Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteid i- ger im E inzeln en ausgeführt haben, bedarf es zur Prüfung de s behaupteten Verfahrensverstoßes nicht. Das Gleiche gilt für den Inhalt des von Rechtsanwalt Dr. K . gestellten Antrags und d i e Erwiderung des Vertreters der Staats - anwaltschaft. 16 17 18 19 - 7 - Es bedurfte auch keiner Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO, da der Beschwerdeführer die Verletzung einer zwingenden Verfahrensvorschrift rügt (vgl. Meyer - Goßner/Schmit t, StPO, 58. Auf l., § 238 Rn. 22 mwN) . 2. Die Verfahrensbeschwerde ist begründet , weil der gerügte Verstoß ge gen § 258 Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 StPO vorliegt . Aus dem geschilderten und durch die Sitzungsniederschrift bewiesenen Verfahrensablauf ergibt sich, dass de r Angeklagte A . nicht als letzter Ver - fahrensbeteiligter vor dem Beginn der Beratung gesprochen und somit nicht das letzte Wort hatte . Die Verpflichtung zur ggf. erneuten Erteilung des letzten Wortes gilt zwar der Natur der Sache nach nicht im Verhältnis zu den Mitang e- klagten, wohl aber, wenn die Verteidiger der Mitangeklagten Ausführungen g e- macht haben ( BGH, Beschluss vom 17. Januar 2003 2 St R 443/02, BGHSt 48, 181, 182; K K - StPO/Ott, 7. Aufl., § 258 Rn. 19 ) ; eine vorhergehende Pr o- zesshandlun g des Gerichts ist nicht erforderlich ( vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 3 StR 185/14, StV 2015, 474) . Sinn der Regelung des Äuß e- rungsrechts in § 258 StPO ist die Wahrung des rechtlichen Gehörs. W ir d dem Verteidiger und dem Angeklagten nach dem Schlu ssvortrag des Staatsanwalts das Recht zum Schlussvortrag eingeräumt und hatte der Angeklagte vor der Urteilsberatung als letzter Verfahrensbeteiligter Gelegenheit zur Äußerung (vgl. BGH , Urteil e vom 20. März 1959 4 StR 416/58, BGH St 13, 53, 59 f. , und vo m 13. Mai 1993 4 StR 169/93, NStZ 1993, 551), so ist das rechtliche Gehör u m- fassend gewährt worden, weil der Angeklagte unmittelbar vor der Beratung zu dem gesamten entscheidungserheblichen Prozessstoff Stellung nehmen konnte ( vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2001 4 StR 414/00, NJW 2001, 2109 ; MüKoStPO/Cierniak/Niehaus, § 258 Rn. 14, 18 ). 20 21 22 - 8 - Nach der hier gewählten Verfahrensgestaltung hatte der Angeklagte A . , nachdem er das letzte Wort hatte, keine Gelegenheit mehr, zu dem jeweiligen Sachvo rtrag der Verteidiger der anderen Angeklagten Stellung zu nehmen , obwohl diesen die Mitwirkung an demselben strafbaren Geschehen vorgeworfen worden war . Das genügt nicht. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angekla g- ten A . auf dem aufgezeigten Verfahrensverstoß beruht. B. Die Revision des Angeklagten F . führt lediglich zu einer Änderung des gegen ihn ergangenen Schuldspruchs. I. Der Antrag des Angeklagten F . auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrüge n (Schriftsatz des Rechtsanwalts Ko . vom 20. Januar 2016) ist unzulässig. Hierzu hat der Generalbundesanwalt Folgendes ausgeführt: i- gen Stand nur für den F all ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§ 44 Satz 1 StPO). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Angeklagten von seinen Verteidigern mit der Sachrüge und mit me h- reren Verfahr e nsrügen fristgerecht begründet worden ist (st. R spr.; vgl. BGHSt 1, 44; BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1, 3, 7). Auch die Rüge fehlerhafter Gerichtsbesetzung ist nicht verspätet, sondern lediglich nicht in der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben worden. Die Wiedereinsetzung in de n vorigen Stand zur Wiederholung 23 24 25 26 - 9 - einer zunächst vom Verteidiger nicht formgerecht vorgetragenen und d a- her unzulässigen Verfahrensrüge widerspräche im Übrigen der System a- tik des Revisionsverfahrens. Könnte ein Angeklagter, dem durch Revis i- onsgegenerklärung oder die Antragsschrift des Generalbundesanwalts ein formaler Mangel in der Begründung einer Verfahrensrüge aufgezeigt worden ist, diese unter Hinweis auf ein Verschulden seines Verteidigers nachbessern, würde im Ergebnis die Formvorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO außer Kraft gesetzt. Da den Angeklagten selbst an dem Mangel regelmäßig keine Schuld trifft, wäre ihm auf einen entspreche n- den Antrag hin stets Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1). Dies würde nicht mit dem öffe ntlichen Interesse in Einklang stehen, einen geordneten Fortgang des Verfahrens zu s i- chern und ohne Verzögerung alsbald eine klare Verfahrenslage zu scha f- fen (BGHSt 1, 44, 46). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrüge kommt daher nur in besonderen Pr o- zesssituationen ausnahmsweise in Betracht, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (vgl. BGH R StPO § 44 Verfahrensr ü- ge 8; BGH, Beschluss vo m 15. März 2001 - 3 StR 57/01; Beschluss vom 25. September 2007 - 1 StR 432/07; Meyer - Goßner, StPO 58. Auflage § 44 Rn. 7 f.; anders für die unvollständige Übermittlung eines Faxes BGH, Beschluss vom 25. Januar 2002 - 2 StR 511/01). Eine solche Au s- nahmesit uation liegt im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist ohnehin gegenstandslos, da bereits mit Revisionsbegründungsschrift von Rechtsanwalt K. vom 18. De - zember 2015 für den Angeklagten form - und fristgerecht die Be setzung s- . Dem tritt der Senat bei. Die Rüge (§ 338 Nr. 1 StPO) bliebe darüber hi n- aus aus den Gründen der Antragsschrift des Gene r albundesanwalts zu der von Rechtsanwalt K . ausgeführten Besetzungsrüge ohne Erfolg . 27 - 10 - I I. 1. D er Schuldspruch gegen den Angeklagten F . hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit dieser (tateinheitlich) wegen Anstiftung zur versuchten schweren Brandstiftung verurteilt worden ist. a) Nach den Feststellungen betrieben der Angeklagte A . und seine Ehef rau seit September 2013 einen Imbiss in W i . . Die Ehefrau des die Ausstattung des Imbiss - Betriebes und das Inventar, eine Glasversicherung und e ine Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen; dies war dem Ang e- klagten bekannt. Der Imbiss wurde im Erdgeschoss eines dreieinhalbgescho s- sigen Wohn - und Geschäftshauses betrieben; in den drei über dem Imbiss b e- findlichen, vermieteten Wohnungen hielten sich zur Tatzeit insgesamt elf Pe r- sonen auf. Spätestens Anfang Dezember 2013 entschloss sich A . in Ab - sprache mit seiner Ehefrau dazu, einen Versicherungsfall vorzutäuschen. Er wollte sich und ihr durch eine vorsätzliche Inbrandsetzung Leistungen aus den für den Imbiss abgeschlossenen Versicherungen verschaffen. Da er den Brand nicht eigenhändig legen wollte, sprach er den Angeklagten F . an, ob dieser jemanden kenne, der für ein entsprechendes Entgelt die geplante Brandlegung ausführen könne . Das Landgericht konnte nicht feststellen, ob sich F . eine Gegenleistung versprechen ließ, oder ob er aus Gefälligkeit gegenüber seinem guten Bekannten und Freund A . tätig wurde. Er wandte sich, um de ssen Bitte nachzukommen, wenig später a n den Mitangeklagten Ra . . Da auch dieser den Brand nicht eigenhändig legen wollte, sprach er , Ra . , den Mit - angeklagten W . an. Dieser führte gegen ein Entgelt von 2.000 Euro die von A . gewünschte Brandlegung in den frühen Morgenst unden des 14. Dezember 2013 aus. Er schlug eine Schaufensterscheibe des Imbisses ein ; 28 29 - 11 - sodann goss er durch das entstandene Loch Petroleum oder Dieselkraftstoff in das Ladeninnere und entzündete die Flüssigkeit . Wie von W . beabsichtigt, gerieten das innenliegende Fensterbrett, ein Fensterrahmen sowie der mit L a- minat belegt e Boden in Brand. Zu Brandzehrungen und Rußaufschlägen kam es auch am Inventar, an den Wänden und an der gesamten Decke. Da die rasch herbeigerufene Feuerwehr den Brand alsbald lösc hen konnte, griff das Feuer nicht wie ansonsten zu erwarten auf das gesamte Gebäude und das unmittelbar benachbarte Gebäude über i- ven Ausbreitung von Pyrolyse - und Verbrennungsgasen binnen spätestens 20 Minuten bestan d eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit der über dem Grill wohnenden Personen. Diese konnten sich allerdings, rasch gewarnt, rechtzeitig in Sicherheit bringen. Die räumlichen Verhältnisse einschließlich der Wohnverhältnisse waren A . und F . bekannt. Der mögliche Brandver - lauf einschließlich der dabei herbeigeführten Gefährdung der Bewohner des Hauses entsprach ihren Vorstellung en ; das Schwurgericht konnte sich hing e- gen nicht davon überzeugen, dass auch Ra . und W . von der E xistenz der Wohnungen über dem Grill Kenntnis hatten. Auf die von A . beabsichtigte Schadensmeldung seiner Ehefrau zahlte die Versicherung pauschal eine Entschädigung von 10.000 Euro. b) Nach den Ausführungen des Landgerichts in der rechtlic hen Würd i- gung (UA 97 f.) ist der eingangs zitierte Schuldspruch neben der Beihilfe zum Betrug des A . nach § 263 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB dah in zu verstehen, dass d er Angeklagte F . die Mitangeklagten Ra . und (mittel - bar) W . . verwirklichten Straftatbestand des § 306 StGB und zu dem von W . allerdings nur in objektiver Hinsicht verwirk - lichten Straftatbestand der §§ 306a Abs. 30 31 - 12 - auf eine Anstiftung zur ve rsuchten schweren Brandstiftung des W . nicht zu; das Landgericht führt selbst aus, dass insoweit keine vorsätzliche Haupttat vorliegt (§ 26 StGB). c) Das strafbare Verhalten des F . stellt sich daher als Be ihilfe (§ 27 StGB) zum Betrug ( § 2 63 Abs. 1 und 3 Satz 2 Nr. 5 StGB) und zur versuchten schweren Brandstiftung (§§ 306a, 22, 23 Abs. 1 StGB) des A . in Tatein - heit mit Anstiftung zur Brandstiftung des W . dar (§§ 26, 306 Abs. 1 Nr. 2 StGB) . Der Umstand, dass A . den Qu alifikationstatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 StGB verwirklicht hat, kann dem Angeklagten F . nicht zugerechnet werden (§ 28 Abs. 2 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2011 4 StR 659/10, NJW 2011, 2148, 2149) . 2. In diesem Sinne hat d er Senat den Schuldspruch gegen den Ang e- klagten F . abgeändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da nicht ersicht - lich ist, wie sich F . gegen den geänderten Schuldspruch anders als ge - schehen hätte verteidigen können. Bei der gegen ihn erka nnten Strafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe hat es zu verbleiben. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine n minder schweren Fall ausgeschlossen und die gegen ihn erkannte Strafe dem nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB gemilderten Strafrahmen des § 306a Abs . 1 StGB entnommen . Dieser reicht in der Obergrenze bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe . Nunmehr steht wegen der auch vom Landgericht erkannten Anstiftung zur Brandstiftung des W . ein Strafrahmen von einem Jahr bis zehn Jahre n Freiheit sstrafe zur Verfügung ( §§ 26, 306 Abs. 1 StGB) ; der Senat schließt aus, 32 33 34 - 13 - dass das Landgericht aufgrund des geänderten Schuldspruchs auf eine geri n- gere Strafe erkannt hätte. Mutzbauer Roggenbuck Cierniak RiBGH Dr. Franke ist wegen Urlaubs an der Unterschr ift s- leistung gehindert. Mutzbauer Quentin
Full & Egal Universal Law Academy