ECLI:DE:BGH:2018:070618U4STR63.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 4 StR 63 / 18 vom 7. Juni 2018 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchdiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juni 201 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Bender , Dr. Feilcke, Dr. Paul als beisitzende Richter , Erst er Staatsanwalt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt in der Verhandl ung als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 29. August 2017 wird mit der Maßgabe verwor fen, dass gegen den Ang e- klagten die Einziehung des Wert e s von Taterträgen in H ö- he des Teilbetrages von 1 0 . 0 00 angeordnet w i rd. 2. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruc hdie b- stahls und Diebstahls in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Ja h- ren und sechs Monaten verurteilt. Es hat in Höhe von 11.800 Euro die Einzi e- hung des Wertes von Taterträgen sowie weiterhin die Einziehung einer Reihe im Tenor näher bezeichn eter Schmuckstücke angeordnet. Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte , auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte und vom Generalbundesanwalt teilweise vertretene Rechtsmittel der Staatsa n- waltschaft ist wirksam auf den Ausspruch über die Einziehu ng beschränkt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg; es führt lediglich zugunsten des Angeklagten zu einer Ergänzung der Entscheidungsformel. 1 - 4 - I. Der Verurteilung des A ngeklagten liegen drei Einbruch diebstähle zu Grunde: 1. a) In der Nacht vom 25. auf de n 26. Dezember 2015 verschaffte sich der Angeklagte zusammen mit einem unbekannten Mittäter gewaltsam Zutritt zu einem Wohnhaus in L . . Den früheren Mitangeklagten K . und H . kam dabei die Aufgabe zu, sich außerhalb des Anwesens auf zuhalten , um gegebenenfalls den Angeklagten und seinen Mittäter frühzeitig telefonisch warnen zu können . Der Angeklagte und der unbekannte Mittäter erbeuteten einen Bargel d- betrag von über bzw. mindestens 35.000 Euro sowie Schmuck in einem G e- samtwert von mindestens 5.000 Euro . De ein und übergab die g esamt e B eute absprachegemäß vollständig an den A n- geklagten ; dies geschah ausschließlich zu dem Zweck, da ss d e r Angeklagte die Tatbeute in seine Unterkunft nach B . transportiert e Vor der Tat hatten sie vereinbart, dass nur der Mittäter berechtigt sein sollte, die Beute aufzuteilen. der Mittäter diese absprachegemäß im Ve rhältnis 75 % zu 25 % auf . Er wies dem Angeklagten das diesem danach zustehende Viertel 10.000 Euro Bargeld und bestimmte Schmuckstücke zu . Der Beuteanteil konnte bei einer Durchsuchung im Januar 2016 vollständig aufgefunden we r- den . Insgesamt wurde be im Angeklagten Bargeld in Höhe von 20.000 Euro sichergestellt. De n weitere n Betrag von 10.000 Euro konnte die Strafkammer dem Wohnungseinbruch in L . nicht zuordnen. 2 3 4 - 5 - Die beiden rechtskräftig wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl verur teilten Mitangeklagten H . und K . erhielten keinen Anteil an der Tatbeute. Der Angeklagte erklärte in der Hauptverhandlung gegenüber dem Lan d- gericht den Verzicht auf die Rückgabe des sichergestellten Geldes und Schmuckes . b) Am 27. Novemb er 2014 drang der Angeklagte zusammen mit einem weiteren, namentlich noch nicht ermittelten Täter gewaltsam in eine Gaststätte in P . ein. Dort erbeuteten sie Bargeld in Höhe von insgesamt mindes - tens 1.5 5 0 Euro sowie Zigaretten . Die Beute teilte n sie vor Ort in der Weise, dass der Angeklagte das Bargeld und sein Mittäter die Zigaretten erhielt. c) Anschließend verschaffte sich der Angeklagte mit einem anderen T ä- ter gewaltsam Zutritt zu ein em Vereinsheim. Dort stahlen d ie beiden minde s- tens 500 E uro . D er Angeklagte teilte die Beute mit seinem Mittäter vor Ort häl f- tig auf. 2 . Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnu n gseinbruch die b- stahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie wegen ( gemeinschaftlichen ) Die b- stahls (im besonders schweren Fall) i n zwei Fällen nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB verurteilt . Da d ie Strafkammer hinsichtlich des Wohnungseinbruc h- diebstahls nicht aufklären konnte, welche der bei m Angeklagten sichergestel l- ten Geldscheine konkret aus dieser Tat stammten, hat es gemäß § 73 c StGB insgesamt die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 11.800 Euro angeordnet. Einen darüber hinausgehenden Beuteanteil hat es dem Angekla g- ten mangels einer Mitverfügungsgewalt nicht zugerechnet. 5 6 7 8 9 - 6 - II. Die gegen die Einziehungsentscheidung gerichtete Revision der Staat s- anwaltschaft bleibt erfolglos. Das Landgericht hat mit Recht § 73c Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlich en Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 ( BGBl. I S. 872) angewendet (Art. 316h Sat z 1 EGStGB) und dem Angeklagten die Beuteanteile, die in den drei Fällen an seine jeweiligen Mittäter ge langten, nicht zugerechnet. 1. Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Hierzu ist in Fällen der Beteil i- gung mehrerer an einer Tat nach der bereits zu § 73a StGB aF ergangenen und unverändert fortgeltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von folge n- de n Grundsätzen auszugehen: Erforderlich ist, dass die mehreren Tatbeteili g- ten faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über die Diebesbeute er - langt haben (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 5 StR 14/11, NJW 2012, 92 f.). Dabei kommt e ine Zurechnun g nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Beute zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, B e- schl ü ss e vom 10. September 2002 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199 , vom 1. März 2007 4 StR 544/06 , vom 12. Mai 2009 4 StR 102/09 , NStZ - RR 2009, 320, vom 27. April 2010 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, vom 22. Juli 2014 1 StR 53/14 und vom 17. März 2016 1 StR 628/15 , BGHR StGB § 73 Erlangtes 19 ). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die 10 11 12 - 7 - fehlende Darlegung des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08 , NStZ 2010, 86, 87 ; v gl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44 f. ). Eine gemeinsame Mitverfügungsmacht über die gesamte Beute ist daher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint worden, wenn der Angekla g- te den Gesamtbetrag nur kurzf ristig und transitorisch erhalten und sodann an seine Mittäter deren Beuteanteile weitergeleitet hatte ( vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009, aaO; Urteil vom 27. Oktober 2011 5 StR 14/11, NJW 2012, 92). 2. In den drei abgeurteilten Fällen hat das Land gericht danach eine Z u- rechnung der den jeweiligen Mittäter n zu geflossenen Beuteanteile an den A n- geklagten zu Recht verneint: a) I m Fall des Wohnungseinbruchdiebstahls in L . (oben Ziff. I.1. a) ) liegt eine solche Einigung über die Mitverfügu ngsgewalt nicht vor. Im Gegenteil hat die Strafkammer auf Grund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt, dass der Angeklagte über die Beute keine auch nur faktische bzw. wirtschaftliche Mitv erfügungsgewalt erlangen sollte. A llein aus der Überlassun g der Beute zum Transport und einer zeitlich nicht näher eingegrenzten Aufb e- wahrung folgt eine solche faktische Mitverfügungsgewalt des Angeklagten nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 4 StR 102/09 , aaO ). Dieser kurzfrist i- g e und vorübergehende Zus tand begründet e keinen rechtserheblichen Verm ö- genszufluss beim Angeklagten (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 27. April 2010 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568 , und vom 8. August 2013 3 StR 179/13 , NStZ - RR 2014, 44 ). Der Angeklagte war sich vielmehr mit seinem unbek annt gebliebenen Mittäter einig, dass er nur als Bote und Verwahrer fungiert e ; er verhielt sich weisungsgemäß und leitete die gesamte Beute a n seinen Mittäter weiter. Da somit von einer Einigung über die Einräumung oder Ausübung von 13 14 - 8 - Mitverfügungsgewalt des Angeklagten keine Rede sein kann, kommt der von der Strafkammer nicht näher geklärten Zeitspanne bis zur Beuteteilung keine Bedeutung zu. Insoweit liegt der Fall hier anders als derjenige, über den der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 2 4. Mai 2018 (5 StR 623 und 624/ 17 ) entschieden hat . b) Nach den vorgenannten Grundsätzen kommt de m Angeklagte n erst recht keine Mitverfügungsgewalt an de r jeweiligen Beute aus den beiden Ei n- b rüchen in P . (oben Ziff. I. 1.b) und c) ) zu . Hier ist schon nicht festge - stellt, das s der Angeklagte und sein jeweiliger Mittäter vor der Beuteteilung Mi t- verfügungsgewalt am jeweils anderen Beuteanteil erlangt en . Eine Verfahren s- rüge ist nicht erhoben. 3. Gemäß § 301 StPO war der Tenor des landgerichtlich en Urteils d a- hin zu ergänzen, dass der Angeklagte hinsichtlich seines Beuteanteils von 10.000 Euro aus dem Wohnungseinbruchdiebstahl in L . nur als Ge - samtschuldner mit seinem unbekannten Mittäter haftet; diesem vermittelte er die faktische Ve rfügungsgewalt an der gesamten Beute und damit auch an dem ihm schließlich zugew iesenen Beuteanteil von 10.000 Euro (vgl. BGH, B e- schluss vom 16. Juli 2013 4 StR 144/13 , insofern nicht abgedruckt in NStZ 2014, 162 ) . Der Kennzeichnung der Haftung als gesam tschuldnerisch im U r- teilstenor bedarf es auch nach neuem Recht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 2018 4 StR 57/18 und vom 20. Februar 2018 2 StR 12/18; zu § 73a StGB aF ; BGH, Beschluss vom 23. November 2011 4 StR 516/11, wistra 2012, 147 mwN; einschränkend Köhler /Burkhard , NStZ 2017, 665, 668 mN in Fn. 34). Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat E r- langte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 5 StR 623 und 62 4/17 mwN). Die anteilige 15 16 - 9 - gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten hat der Senat im Tenor kla r- gestellt; hierfür ist die Angabe eines Namens des jeweiligen Gesamtschuldners nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2013 4 StR 280/13). 4 . Zur Frage, ob es angesichts des wirksamen Verzichts des Angekla g- ten auf die Rückgabe des bei ihm sichergestellten Schmucks einer förmlichen Einziehung gemäß § 73 StGB nF bedurft hätte, verweist der Senat auf das b e- reits zur Rechtslage nach dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Verm ö- gensabschöpfung ergangene Urteil des 5. Strafsenats vom 10. April 2018 ( 5 StR 611/17 , NStZ 2018, 333) . Zu einer Abänderung der Einziehungsen t- scheidung, soweit s ie Gegenstände erfasst, auf deren Herausgabe der Ang e- klagte v erzichtet hat, sieht sich der Senat indes nicht veranlasst (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2018 2 StR 127/17). Sost - Scheible Cierniak Bender Feilcke Paul 17
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