BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 647/08 vom 16. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 16. Juni 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Ro337lau vom 2. April 2008 a) im Urteilstenor wie folgt neu gefasst: "Das Urteil des Amtsgerichts - Jugendsch366ffenge-richt - Wittenberg vom 13. Juni 2007 - 182 Js 32108/06 - wird aufgehoben. Der Angeklagte wird wegen Vergewaltigung zu ei-ner Freiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Er hat die Kosten des Verfahrens und die der Ne-benkl344gerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen." b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-gerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Jugendsch366ffengericht Wittenberg hatte den Angeklagten mit Urteil vom 13. Juni 2007 vom Vorwurf der Vergewaltigung freigesprochen. Auf die dagegen eingelegten Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkl344ge- 1 - 3 - rin hat die Gro337e Jugendkammer des Landgerichts Dessau-Ro337lau dieses Ur-teil aufgehoben und den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheits-strafe von f374nf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revisi-on eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Das Oberlandesgericht Naumburg, dem die Revision zun344chst zur Entschei-dung vorgelegt worden ist, hat mit Beschluss vom 21. November 2008 seine Unzust344ndigkeit erkl344rt, da das Verfahren und das Urteil des Landgerichts als erstinstanzlich zu behandeln seien, weshalb der Bundesgerichtshof f374r die Ent-scheidung 374ber die Revision zust344ndig sei. 1. Die vom Oberlandesgericht Naumburg vertretene Rechtsansicht ent-spricht der st344ndigen Rechtsprechung (vgl. BGHSt 21, 229; 23, 283; 31, 63; BGH NStZ-RR 1997, 22; BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 1 StR 100/05). 2 Die Jugendkammer hat zwar eine Berufungshauptverhandlung durchf374h-ren wollen und deshalb auch den Urteilsspruch 344u337erlich wie in einem Beru-fungsurteil abgefasst; sie hat dabei aber verkannt, dass ihr in diesem Fall nur eine Strafgewalt von bis zu vier Jahren Freiheitsstrafe zugestanden h344tte (247247 108 Abs. 3 Satz 1 JGG, 24 Abs. 2 GVG). Dies gef344hrdet den Bestand der angefochtenen Entscheidung jedoch deswegen nicht, weil das Verfahren und das Urteil des Landgerichts als erstinstanzlich zu behandeln sind, da, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen dargelegt hat, die hierf374r erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. 3 Dem schlie337t sich der Senat an. Er hat daher 374ber die Revision in der Sache zu entscheiden. Au337erdem muss sich die Tatsache, dass - nach Umdeu-tung - ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, aus dem Urteilstenor ergeben (vgl. 4 - 4 - BGH NStZ-RR 1997, 22, 23). Der Senat hat den Urteilsspruch dementspre-chend berichtigt. 2. Die von dem Beschwerdef374hrer erhobenen Verfahrensr374gen und die Angriffe auf den Schuldspruch sind unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO; dagegen kann der Strafausspruch aus sachlich-rechtlichen Gr374nden nicht bestehen bleiben. 5 Die Bemessung der erkannten Freiheitsstrafe h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand, weil die Strafzumessungserw344gungen l374ckenhaft sind. Als Strafmil-derungsgr374nde hat das Landgericht lediglich ber374cksichtigt, dass die durch den Angeklagten eingesetzte Gewalt "374berschaubar" war und dass die Tat schon geraume Zeit zur374ckliegt. 6 Zu Gunsten des Angeklagten spricht nach dem festgestellten Sachver-halt aber auch das Vorverhalten der Gesch344digten: Diese war in der vorange-gangenen Nacht auf den Angeklagten, den sie erst unmittelbar zuvor kennen gelernt hatte, offensiv und auch mit ihren k366rperlichen Attributen kokettierend zugegangen und hatte mit ihm einverst344ndlich den Geschlechtsverkehr ausge-f374hrt. Am folgenden Abend war sie wieder in den Proberaum der Band gekom-men, hatte dort an einer Party teilgenommen und war schlie337lich freiwillig mit dem alkoholisierten Angeklagten allein dort geblieben, obwohl er sich ihr gegen ihren Willen sexuell zu n344hern versuchte. 7 Ein weiterer Rechtsfehler liegt in der undifferenzierten Zurechnung von psychischen und physischen Beeintr344chtigungen als Tatfolgen. Das Landgericht hat dabei nicht bedacht, dass die Gesch344digte bereits nach dem freiwilligen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten gro337e Schuldgef374hle, auch gegen- 8 - 5 - 374ber ihrem festen Partner, entwickelte und 374ber ihr Tun zutiefst ersch374ttert war, da sie "immer viel auf Moral gegeben hatte" (UA 8). Es liegt daher nahe, dass die von der Gesch344digten geschilderten psychischen Folgen, insbesondere so-weit diese das Verh344ltnis zu ihrem Freund betreffen, auch auf diesen Vorfall zur374ckzuf374hren sind. 334ber die Strafe ist daher erneut zu entscheiden. Einer Aufhebung der zugeh366rigen Feststellungen bedurfte es nicht, da diese rechtsfehlerfrei getroffen sind. Erg344nzende Feststellungen, die den aufrechterhaltenen nicht widerspre-chen, sind zul344ssig. 9 Tepperwien Maatz Solin-Stojanovi Franke Mutzbauer
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