BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 650/10 vom 26. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen Mordes - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 26. Mai 2011 ge mäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Magdeburg vom 6. Mai 2010 im Maßregelausspruch mit den z u gehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- han d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und ausgesprochen, dass "als Härteausgleich für eine nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung von der Mindestverbüßungsda u- er i m S inne v on § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB acht Jahre Freiheitsstrafe als v ol l- streckt " gelten; außerdem hat es die Unterbringung des Angekl agten in der S i- cherungsverwahrung angeordnet. Die gegen diese s Urteil gerichtete Revis i on des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 20. Januar 2011 nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen, soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuld - und Strafausspruch ri c h tet. Die Entscheidung über die Maßregel hat der Senat im Blick auf das vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 9. November 2010 (5 StR 394/10 u.a. , NJW 2011, 240 ; zum Abdruck in BGHSt bestimmt) eingeleitete Anfrageverfahren z u rückgeste llt. 1 - 3 - 1. Die Sache ist nunmehr entscheidungsreif, nachdem der 5. Strafsen at des Bundesgerichtshofs in d en den Anfrageverfahren zugrunde liegenden Strafsachen mit Beschluss vom 23. Mai 2011 zur Sache entschieden hat, ohne z u vor den Großen Senat für Strafsa chen an zu rufen. 2. Der Maßregelausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen B e- denken. Die Schwurgericht skammer stützt die Anordnung der Sicherungsve r- wahrung auf § 66 Abs. 1 StGB a.F. , dessen formelle Voraussetzungen in N umme r 1 sie für erfüllt hält, we il de r Angeklagte durch Urteile vom 9 . Februar 1988 und vom 2. Februar 19 95 jeweils zu Freiheitsstrafen von mindestens e i- nem Jahr verurteilt worden sei . Dabei übersieht sie jedoch, dass der Angekla g- te die nunmehr abgeurteilte Tat vor der Verurteilung vom 2 . Februar 1995 w e- gen Totschlags bega n gen hat. Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. darf aber nur dann angeordnet werden, wenn die Anlasstat nach Rechtskraft der zweiten Vorverurteilung begangen worden ist ( Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. , § 66 Rn. 4 ). Vortaten und Vorverurteilungen müssen in der Reihenfolge "Tat - Urteil - Tat - Urteil" begangen worden sein (BGH, Beschlü s- se vom 4. September 2008 - 4 StR 378/08 und vom 17. Dezember 2008 - 2 StR 481/08, NStZ - RR 2009, 137). Der Täter muss, um di e formellen Vorau s- setzungen des § 66 Abs. 1 StGB a.F. zu erfüllen, die Warnfunktion eines j e- weils rechtskräftigen Strafurteils zweimal missachtet haben (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 1987 2 StR 338/87, BGHSt 35, 6, 12 , und vom 25. März 1992 2 StR 527/91 , BGHSt 38, 258 , 259 ). Daran fehlt es hier, weshalb die Anor d- nung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB a.F. keinen Bestand haben kann. Auf § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 Satz 2 StGB a.F. stützt die Strafkammer die Anordnung der Sicherungsverwahrung ni cht. Ob die dort geforderten Vorau s- setzungen gegeben sind, bedarf keiner Entscheidung, da das Revisionsgericht 2 3 4 - 4 - die dem Tatrichter nach diesen Vorschriften obliegende Ermessensentsche i- dung nicht ersetzen kann (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 2 StR 48 1/08, NStZ - RR 2009, 137). 3. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Das nunmehr zur Entscheidung berufene Schwurgericht wird zu b e- achten haben, dass § 66 StGB vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Ma i 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) für mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar erklärt worden ist. Daher ist § 66 StGB bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, nur nach Maßgab e der vom Bundesverfassungsgericht erlass e- nen Weitergeltungsanordnung anzuwenden. Die w eitere Anwendung des § 66 StGB in der Übergangszeit hat nach Maßgabe der Nummer III. 1. in Verbindung mit Nummer II. 1. b) des Tenors des angeführten Urteils zu erfolgen ; für diesen Fall fordert das Bunde s verfassungsgericht gemäß C. III. 2. a) der Gründe (Rn. 172) eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Das gilt insbesondere im Hi n- blick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexua l- straftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzule i ten ist. Nach diesem Maßstab wi rd das neu zur Entscheidung berufene Schwu r- gericht die Voraussetzungen des § 66 StGB zu prüfen und - soweit es eine A n- ordnung nach § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 Satz 2 StGB erwägt - auch das dort dem Tatrichter eingeräumte Ermessen auszuüben haben. Zwar geht es in dem hier zu entscheidenden Fall um eine rückwirkende Anwendung der Vorschriften 5 6 7 - 5 - über die (primäre) Sicherungsverwahrung. Denn zur Zeit der Begehung der A n- las s tat in der Nacht zum 31. Oktober 1993 konnte gemäß Art. 1a EGStGB in der Fassung des Gesetzes vom 23. Septem ber 1990 zu dem Vertrag vom 31. August 1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Ein i- gungsvertragsgesetz - und der Vereinbarung vom 18. September 199 0 (BGBl . 1990 II S. 885, 955) keine Sicherungsverwahrung angeordnet werden; dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. Januar 2011 ausgeführt, mit dem er die Entscheidung über die Maßregelanordnung in dieser Sache z u- nächst zurückgestellt hat. D ie damalige Rechtslage hat das Bundesverfa s- sungsgericht in Abschnitt A. I. 10. (Rn. 17) seines Urteils vom 4. Mai 2011 a n- gesprochen (vgl. auch BT - Drucks. 15/2887 S. 20). Die unter Nummer III. 2. a) dieses Urteils getroffene Weitergeltungsanordnung, die eng ere Voraussetzu n- gen formuliert, hat das Bundesverfassungsgericht jedoch au s schließlich auf die im Tenor (Nr. III. 2. i.V.m. Nr. II. 2.) genannten Altfälle des § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB sowie sämtliche Fälle der §§ 66b Abs. 2 StGB, 7 Abs. 2 JGG b e schränkt. H ier geht es indes um die Anordnung primärer Sicherung s verwahrung nach § 66 StGB; diese ist einschränkung slos in Nummer III. 1. in Verbindung mit Nummer II. 1. b) des Tenors geregelt. Eine r Übertragung der engeren Anwe n- dungsvoraussetzungen auf die rückwirke nde Anordnung primärer Sicherung s- verwahrung in der Übergangszeit stehen der eindeutige Wortlaut und die Sy s- tematik der Weitergeltungsanordnung sowie die hierauf bezogenen Begrü n- dungselemente unter C. III. 2. a) und b) der Gründe (Rn. 171 - 173) entg e gen. b ) Das Landgericht hat mit Recht an die Vorverurteilung vom 9. Februar 1988 angeknüpft. Insoweit hatte das Kreisgericht Magdeburg - Süd den Ang e- klagten wegen Widerstandes gegen staatliche Maßnahmen sowie Verkehrsg e- fährdung durch Trunkenheit in Anwendung der s trafverschärfenden Besti m- mung des Rückfalls nach dem Strafgesetzbuch der DDR zu einer Freiheitsstr a- 8 - 6 - fe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt. Zwar handelt es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Hauptstrafe nach § 64 StGB - DDR . Wegen der Rück fallvorschrift des § 44 StGB - DDR ist von einer hypothetischen Einze l- strafe von jeweils mi n destens einem Jahr auszugehen ( zur Gesamtwürdigung nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. in einem solchen Fall vgl. BT - Drucks. 13/116 S. 5 ). Rückfallverjährung ist nach de n bisher getroffenen Feststellungen nicht eingetreten. Hinsichtlich dieser V orv erurteilung ist § 66 Abs. 1 StGB in der Fa s- sung des Gese t zes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelu n gen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) nicht das mildere Recht (Art. 316e Abs. 2 EGStGB). Nach deutschem Stra f- recht ( § 66 Abs. 4 Satz 5 StGB n.F. ; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. J u n i 2008 4 StR 114/08, StV 2008, 518, 519 ) wäre die damals abgeurteilte Tat des A n- geklag ten nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 i n V erbindung m it § 3 15 Abs. 3 Nr. 1b StGB zu beurteilen gewesen. Damit liegt i m S inne d er neu gefassten formellen Voraussetzung en der Sicherungsverwahrung eine vorsätzliche Stra f- tat aus dem 28. Abschnitt des Strafgesetzbuches vor, die i m H öchst maß mit Freiheitsstrafe von minde s tens zehn Jahren bedroht ist. - 7 - c ) Ob die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB in weiteren Vorverurteilungen des Angeklagten gefunden werden können, vermag der S e- nat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. Im Vernein ungsfall e werden die Anord n ungstatbestä n de in § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB unter Berücksichtigung des A rt. 316e Abs. 2 EGSt G B in den Blick zu nehmen sein. Ernemann Cier niak RiBGH Dr. Franke ist e r krankt und daher gehindert zu unte r - schreiben . E r nemann Bender Quentin 9
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