BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 651/07 vom 15. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. April 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. August 2007 im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen tr344gt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsan-waltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Revision eingelegt, die vom Gene-ralbundesanwalt vertreten wird. Sie wendet sich mit der Sachr374ge dagegen, dass der Angeklagte nicht auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; 1 - 4 - au337erdem beanstandet sie den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat lediglich zum Schuldspruch Erfolg. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Der gesondert verfolgte Bruder des Angeklagten betrieb einen Handel mit Bet344ubungsmitteln. Diese lie337 er sich aus den Niederlanden nach Bielefeld liefern und verbrachte sie nach Franken, um sie dort gewinnbringend zu verkau-fen. Der Angeklagte, der arbeitslos war und Kenntnis von der illegalen T344tigkeit seines Bruders hatte, erkl344rte sich auf dessen Bitten bereit, f374r diesen eine Ha-schischlieferung entgegenzunehmen und nach Hause zu bringen, wo sie sein Bruder zwecks Weiterverkaufs 374bernehmen wollte. Am 21. M344rz 2007 traf er sich auf dem Kundenparkplatz eines M366belhauses in Bielefeld mit dem geson-dert verfolgten Rauschgiftkurier. Er stieg in dessen Fahrzeug und erhielt dort 4,88 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 10,3 % ausgeh344ndigt. Nach-dem er sich durch einen Blick in die T374te 374ber deren Inhalt vergewissert hatte, trug er diese zu seinem Fahrzeug, verstaute sie hinter dem Fahrersitz und fuhr vom Parkplatz. Unmittelbar danach wurden der Angeklagte und der Rauschgift-kurier festgenommen, da die 334bergabe, von der die Ermittlungsbeh366rden auf Grund von T334-Ma337nahmen Kenntnis hatten, observiert worden war. 3 2. Ausgehend von diesen Feststellungen hat das Landgericht den Ange-klagten nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge (247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 247 27 Abs. 1 StGB) ver-urteilt, nicht dagegen auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besit-zes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Dies beanstandet die Revision zu Recht. 4 - 5 - Besitz im Sinne des Bet344ubungsmittelgesetzes setzt ein tats344chliches Innehaben, ein tats344chliches Herrschaftsverh344ltnis und Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die M366glichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sa-che zu erhalten (st. Rspr.; vgl. BGHSt 27, 380 f.; BGH NStZ-RR 1998, 148 f.; BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4; vgl. auch K366rner BtMG 6. Aufl. 247 29 Rdn. 1378). Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht einer Strafbarkeit we-gen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht entgegen, dass die 334bergabe der Drogen von dem Kurier an den Angeklagten durch Ermittlungsbeamte observiert wurde. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach - allerdings ohne die Frage ausdr374cklich zu thematisieren - entschie-den hat, kann der T344ter auch bei einem 374berwachten Gesch344ft die tats344chliche Sachherrschaft 374ber die von ihm entgegengenommenen Bet344ubungsmittel er-langen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 148 f.; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 2 StR 466/05). Hier hatte der Angeklagte trotz der 334berwachung nach der 334-bergabe noch die M366glichkeit, das Rauschgift zu dem von ihm gef374hrten Fahr-zeug zu bringen, darin zu verstauen und sodann loszufahren. Er hatte somit f374r einen nicht unerheblichen Zeitraum die tats344chliche Sachherrschaft. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, von der vom Landgericht an-gef374hrten, die Frage der Gewahrsamserlangung nach 247 242 Abs. 1 StGB betreffenden Entscheidung (BGH StV 1985, 323); dort erfolgte die Festnahme des T344ters sofort nach Entgegennahme des Geldes. 5 Dass der Angeklagte den die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswil-len hatte, ergibt sich aus seiner Einlassung. 6 3. Da die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht gerin- 7 - 6 - ger Menge tragen, stellt der Senat in entsprechender Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch um. 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entge-gen, weil sicher auszuschlie337en ist, dass sich der gest344ndige Angeklagte gegen den ge344nderten Schuldspruch anders als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 4. Die Schuldspruch344nderung l344sst hier den Strafausspruch unber374hrt. Zwar hat das Landgericht die erkannte Strafe dem nach 247247 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des 247 29 a Abs. 2 BtMG entnommen, w344hrend der t344terschaftliche unerlaubte Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge den vollen Strafrahmen des 247 29 a Abs. 1 bzw. Abs. 2 BtMG er366ffnet. Angesichts der observierten 334bergabe der Bet344ubungsmittel und der au337erordentlich kurzen Dauer des Besitzes kann der Senat aber ausschlie337en, dass das Landgericht eine h366here Strafe verh344ngt h344tte, wenn es den Ange-klagten auch wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge verurteilt h344tte. Im 334brigen erachtet der Senat die erkannte Strafe auch unter Zugrundelegung des erh366hten Strafrahmens f374r tat- und schuldan-gemessen. 8 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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