BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 651/10 vom 24. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 24. Februar 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Dortmund vom 23.April 2010, soweit es ihn betrifft, a) in der Urteilsformel dahin erg344nzt, dass der Angeklagte im 334brigen freigesprochen wird und dass die Staatskasse in-soweit die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten tr344gt; b) aufgehoben in den Ausspr374chen 374ber aa) die in den F344llen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafen, bb) die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in 13 F344llen, wegen "gewerbsm344337igen Diebstahls" in einem weiteren Fall sowie wegen gewerbsm344337iger Hehlerei in acht F344llen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Ange-klagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts r374gt, hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Schuldspruch wegen gewerbsm344337iger Hehlerei in den F344llen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 der Urteilsgr374nde ist frei von den Ange-klagten beschwerenden Rechtsfehlern. 2 a) Das Landgericht hat sich in diesen F344llen rechtsfehlerfrei davon 374ber-zeugt, dass der Angeklagte G. - was vom konkreten Anklagesatz der An-klageschrift der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 11. Mai 2009 umfasst ist - jeweils zuvor auf einem Gel344nde der V. AG gestohlenes Buntmetall im Inte-resse der Mitangeklagten an Schrotth344ndler ver344u337erte. Eine - ihm mit der An-klageschrift jeweils als mitt344terschaftlich begangener schwerer Bandendiebstahl zur Last gelegte - "Beteiligung" (etwa UA 27) bzw. "Mitwirkung" (etwa UA 30) an den Diebst344hlen hat es dagegen nicht bzw. "nicht sicher" (etwa UA 30) feststel-len k366nnen. 3 b) Bei einer derartigen Fallgestaltung der Nichterweislichkeit der Mitt344ter-schaft bei der Vortat und der zweifelsfreien Feststellung einer Hehlereihandlung ist eine Verurteilung wegen der dem Diebstahl folgenden "Nachtat" der Hehlerei im Wege der Postpendenzfeststellung m366glich und geboten (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1989 - 4 StR 170/89, BGHR vor 247 1/Wahlfeststellung Postpendenz 3). 4 - 4 - c) Da Gegenstand der Anklage in den F344llen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 jeweils zwei Taten waren, n344mlich das Diebstahlsgeschehen in der Nacht und der Verkauf der Beute am folgenden Tag, eine Beteiligung des Angeklagten G. an den Diebstahlstaten aber nicht nachgewiesen werden konnte, war er insoweit freizusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 - 2 StR 157/95; Beschluss vom 14. Juli 1998 - 4 StR 214/98, NStZ 1998, 635, zur Erforderlichkeit eines Teilfreispruchs bei eindeutiger Verurteilung nach An-klage von Alternativtaten). Dies holt der Senat nach. 5 2. Die Einzelstrafen in den F344llen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 haben jedoch keinen Bestand. 6 Auf die Postpendenzfeststellung finden die Grunds344tze der Wahlfeststel-lung Anwendung (vgl. LK-Dannecker, StGB, 12. Aufl. Anh. 247 1, Rn. 104), bei der die Strafe dem Gesetz entnommen werden muss, das die - aufgrund kon-kreter Betrachtung zu ermittelnde - mildeste Strafe zul344sst (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2000 - 3 StR 500/99, NStZ 2000, 473, 474). Da das Landge-richt f374r die genannten Taten rechtsfehlerfrei eine bandenm344337ige Verbindung zwischen dem Angeklagten G. und den Mitangeklagten verneint hat, w344re bei erwiesener Mitt344terschaft an den Diebst344hlen die Strafe aus 247 243 Abs. 1 StGB zu sch366pfen gewesen, der einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe er366ffnet. Das Landgericht ist jedoch vom Strafrahmen des 247 260 Abs. 1 StGB ausgegangen, der bei gleicher Strafobergrenze eine Mindeststrafe von sechs Monaten vorsieht. Es hat sich bei der Strafzumessung auch an dieser Mindeststrafe orientiert. Der Senat kann daher nicht mit der er-forderlichen Sicherheit ausschlie337en, dass die Einzelstrafen in den F344llen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 noch niedriger ausgefallen w344ren, wenn das Landgericht den zutreffenden Strafrahmen zugrunde gelegt h344tte. 7 - 5 - 3. Wegen der Aufhebung der genannten Einzelstrafen hat auch die Ge-samtstrafe keinen Bestand. 8 4. Die der Strafbemessung zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten Rechtsfehler unber374hrt; sie k366nnen deshalb bestehen blei-ben. Dies schlie337t nicht aus, dass der neue Tatrichter erg344nzende Feststellun-gen trifft; diese d374rfen den bisherigen nicht widersprechen. 9 5. Der Senat weist darauf hin, dass der den Angeklagten G. betref-fende Fall 19 der Anklageschrift vom 11. Mai 2009 noch beim Landgericht an-h344ngig ist. Er ist weder Gegenstand des angefochtenen Urteils noch des Be-schlusses vom 14. April 2010 (PB 92) 374ber die Einstellung des Verfahrens we-gen einzelner Tatvorw374rfe gem344337 247 154 Abs. 2 StPO (vgl. BGH, Beschl374sse vom 11. November 1993 - 4 StR 629/93, BGHR StPO 247 352 Abs. 1 Pr374fungs-umfang 4; vom 16. M344rz 2010 - 4 StR 48/10, NStZ-RR 2010, 251). 10 Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Franke Bender
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