BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 657/11 vom 8. Februar 20 1 2 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwe rdeführers am 8. Februar 20 1 2 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 15. August 2011 a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Sichverschaffen kinderporn o- graphischer Schriften sowie des Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften schuldig ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Netzkabel angeordnet worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer Jugen d- schutzkammer des Landgerichts Magdeburg zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweifachen schweren s e- xuellen Missbrauchs von Kindern, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schr iften sowie Besitzes kinderpornographischer Schriften unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Zugleich hat es seine Unterbringung in a- bel eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Ve r- fahrensrüge und der näher ausgeführten Sachrüge. Sein Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der Einziehungsanor d- nung. Im Übrigen i st es unbegründet. 1. Der Senat hat den Schuldspruch wie aus dem Tenor ersichtlich geä n- dert, weil sich der Angeklagte in den Fällen II. 2 und II. 3 der Urteilsgründe j e- weils (auch) des Sichverschaffens von kinderpornographischen Sc hriften nach § 184b Ab s. 4 Satz 1 StGB schuldig gemacht hat. Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte im Fall II. 2 der Urteil s- gründe den von ihm begangenen schweren sexuellen Missbrauch seiner dre i- jährigen Enkeltochter mit seiner Videokamera auf, um die Aufnahme später f ür sich verwenden zu können. Im Fall II. 3 der Urteilsgründe lud der Angeklagte 67 kinderpornographische Bilddateien, die ein tatsächliches Geschehen wiederg e- ben, auf seinen Ordnern. Damit hat sich der Angeklagte in beiden Fällen den Besitz an den ki n- derpornografischen Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB) selbst verschafft und dadurch den Tatbestand des § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB verwirklicht (BGH , Beschluss vom 10. Oktober 2006 1 StR 430/06, NStZ 2007, 95 ). Der vom Landgericht im 1 2 3 - 4 - Fall II. 3 der Urteilsgründe angenommene Besitz kinderpornografischer Schri f- ten nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB tritt als subsidiärer Auffangtatbestand z u- rück (BGH , Beschluss vom 10. Juli 2008 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208; B e- schl uss vom 4. August 2009 3 StR 174/09, Rn. 25). Obgleich die gesetzliche Überschrift des § 184b StGB die Variante des Sichverschaffens von kinderpornographischen Schriften nicht enthält, ist es in diesen Fällen angezeigt, von der Regel des § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO abzuwe i- chen und zur anschaulichen Kennzeichnung des Tatunrechts in der Urteilsfo r- mel auf den Wortlaut des Tatbestands zurückzugreifen (vgl. BGH , Beschluss vom 10. Juli 2008 3 StR 215/08 ; HansOLG Hamburg , Be schluss vom 3. Mai 1999 - 1 Ss 39/9 9, Rn. 18). 2. Die allein auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützte Einziehung des Laptops des Angeklagten begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bei einer Verurteilung gemäß § 184b Abs. 4 StGB wegen Sichverscha f- fens oder Besitzes kinderpornog raphischer Schriften sind nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB nur die Beziehungsgegenstände der Tat zwingend einzuziehen. Wurde das Sichverschaffen kinderpornographischer Schriften wie hier im Fall II. 3 der Urteilsgründe durch das Herunterladen und Abspei chern von Bildd a- teien auf einem Computer begangen, unterliegt daher lediglich die als Spe i- chermedium verwendete Festplatte der Einziehung nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB. Dagegen ist eine Einziehung des für den Lade - und Speichervorgang verwendeten Computer s nebst Zubehör nur nach § 74 Abs. 1 Alternative 2 StGB als Tatwerkzeug möglich (BGH , Beschluss vom 11. Januar 2012 4 StR 612/11; Beschluss vom 28. November 2008 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 4 5 6 - 5 - Rn. 2 a.E.; Laufhütte/Roggenbuck in LK - StGB, 12. Aufl. , § 184b Rn. 20). Die Entscheidung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Zudem hat das Landgericht übersehen, dass aus Gründen der Verhäl t- nismäßigkeit auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestütz ten Einzi e- hung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH , Beschluss vom 11. Januar 2012 4 StR 612/11; Beschluss vom 28. N o- vember 2008 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einzie hung zunächst vorbehalten bleibt und weniger ei n- schneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Ei n- ziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 4 StR 612/11; Laufhütte/Roggenbuck in LK - StGB, 12. Aufl. , § 184b Rn. 20). Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung nicht mehr m öglich ist, hat das Landgericht nicht getroffen. 3. D ie weiter gehende Revision ist aus den von dem Generalbundesa n- walt angeführten Gründen offensichtlich unbe gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Soweit das Landgericht im Fall II. 1 der Urteilsgrün de bei der B e- stimmung der dem Strafrahmen des § 176a Abs. 1 StGB entnommenen Fre i- heitsstrafe entgegen § 46 Abs. 3 StGB auch die die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift begründende Vorverurteilung durch das Land gericht Magdeburg vom 17. Juli 2000 zum Nachte il des Angeklagten berücksichtigt hat (BGH , Beschluss vom 13. September 2001 3 StR 269/01, NStZ 2002, 198, 199; Hörnle in L K - StGB, 12. Aufl., § 176a Rn. 21), vermag der Senat auszuschließen, dass das 7 8 - 6 - Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Die von dem Lan dgericht für diese Tat festgesetzte Freiheitstrafe von einem Jahr und drei Monaten liegt nur geringf ü- gig über der Untergrenze des Strafrahmens. Angesichts der weiter festgestel l- ten Strafschärfungsgründe kann ausgeschlossen werden, dass das Landgericht auf eine noch mildere Strafe erkannt hätte, wenn das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 17. Juli 2000 als Zumessungsgesichtspunkt außer Acht g e- blieben wäre. Mutzbauer Roggenbuck C ierniak Franke Quentin
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