BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 659/10 vom 10. Mai 20 1 1 in der Strafsache gegen wegen Anstiftung zur versuchten besonders schweren Brandstiftung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts un d des Beschwerdeführers am 10. Mai 20 1 1 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 12. Juli 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ang e- klagte der Anstiftung zur - tateinh eitlich begang e- nen - versuchten besonders schweren Brandsti f- tung und Brandstiftung schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine and ere allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur besonders schweren Brandstiftung zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sech s Mon a- ten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in angemieteten Räu m- lichkeiten im Erdgeschoß des Tatanwesens, in welchem sich im Erdgeschoß verschiedene Geschäftslokale und im Obergeschoß fünf genutzte Wohnungen befanden, ein Sonnenstu dio. Da die Einkünfte des Angeklagten nicht ausreic h- ten, um seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, fasste er den Entschluss, das Inventar des Sonnenstudios durch Dritte in Brand setzen zu lassen, um gegenüber der Inventarversicherung vermeintliche Vers icherungsansprüche betrügerisch geltend zu machen. Mit der Brandlegung beauftragte der Ang e- klagte ihm bekannte Personen, die nicht ermittelt werden konnten. Der Ang e- klagte hielt es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass sich das Feuer auch auf das be wohnte Obergeschoß ausweiten konnte. Nicht ausschließbar vertraute er aber darauf, dass Menschen dadurch weder verletzt noch getötet werden. Am 24. Januar 2009 zwischen 2.30 und 4.20 Uhr gelangten die vom A n- geklagten beauftragten Täter mit einem vom Ange klagten überlassenen Schlüssel in das Sonnenstudio. Sie entzündeten im Eingangsbereich in der Nähe der dortigen Empfangstheke befindliche Gegenstände, wofür sie etwas Benzin aus einem mitgebrachten 5 - Liter - Kanister verwendeten, den sie mit g e- öffnetem Versc hluss im Sonnenstudio zurückließen. Das Feuer, das Gebäud e- teile nicht erfasste, führte dazu, dass die Einrichtungen des Sonnenstudios, vor allem die Trennwände im Bereich der Empfangstheke und in ihrer Nähe in gr ö- ßerem Umfang verrußt bzw. verkohlt und - eb enso wie die Akustikdecke - durch die Hitzeeinwirkung zerstört wurden. Beim Eintreffen der um 6.55 Uhr alarmie r- ten Feuerwehr war das Feuer bis auf noch vorhandene Glutnester erl o schen. In Folge des Brandes, durch den niemand verletzt wurde, war das vom Ang ekla g- 2 3 - 4 - ten angemietete Geschäftslokal bis zu dessen Instandsetzung nicht mehr nut z- bar. Hätte sich aus der Brandlegung ein mit überwiegender Wah r scheinlichkeit zu erwartender Vollbrand des Sonnenstudios entwickelt, wäre mit einem Übe r- greifen des Feuers auf da s Obergeschoß und einer Gefährdung der Bewohner zu rechnen gewesen. II. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält einer rechtlichen Pr ü- fung nicht stand. Die unbekannt gebliebenen Täter haben entgegen der Auffa s- sung der Strafkammer lediglich eine ve rsuchte schwere Brandstiftung in Ta t- einheit mit Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306 Abs. 1 Nr. 1, § 52 StGB begangen. Nach § 28 Abs. 2 StGB hat sich der Angeklagte daher der Anstiftung zur tateinheitlichen versuchten besonders schweren Brandstif tung und Brandstiftung schuldig gemacht. 1. Die von den Haupttätern verübte schwere Brandstiftung ist nicht über das Versuchsstadium hinaus verwirklicht worden. a) Da das Landgericht ein Übergreifen des Feuers auf Gebäudeteile in der Weise, dass deren Fortbrennen aus eigener Kraft möglich war (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1986 - 1 StR 270/86, BGHSt 34, 115, 117), nicht hat fes t- stellen können, fehlt es an einem vollendeten Inbrandsetzen. Entgegen der A n- sicht des Landgerichts liegen die Voraussetzungen d er Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines der Wohnung von Menschen dienenden G e- bäudes nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht vor. 4 5 6 - 5 - b) Schutzobjekt des durch das Sechste Gesetz zur Reform des Stra f- rechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164) neu gefassten § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist jede Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient. G e schützt ist die Wohnstätte des Menschen als der örtliche Mittelpunkt menschl i chen Lebens (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1975 - 4 StR 120/75, BGHSt 26, 121, 123). Aus dem auf das Wohnen bezogenen Schutzzweck des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB folgt, dass die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines Wohngebäudes bei einer Brandlegung in einem ei n heitlichen, teils gewerblich, teils als Wohnung genu tzten Gebäude erst dann verwirklicht ist, wenn (zumindest) ein zum selbständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes, d.h. eine zum Wohnen bestimmte abgeschlossene Unterei n- heit, durch die Brandlegung für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 18, 20; Be schlü ss e vom 24. Oktober 2006 - 3 StR 33 9/06, NStZ - RR 2007, 78; vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270, 271; vom 6. Mai 2008 - 4 StR 20/08, NStZ 2008, 519; vom 14. Juli 2009 - 3 StR 276/09, NStZ 2010, 151, 152; vom 26. Januar 2010 - 3 StR 442/09, NStZ 2010, 452; vgl. auch Urteil vom 17. N o vember 2010 - 2 StR 399/10, NJW 2011, 1091; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 306a Rn. 8a; anders noch BGH, Beschluss vom 29. Septe m ber 1999 - 3 StR 359/99, NStZ 2000, 197). Dass das Feuer auf zu Wohnzwe cken genutzte Teile des Gebäudes hätte ü bergreifen können, ändert nichts am fehlenden Eintritt des in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandlich vorausgesetzten Erfolgs und vermag daher die A n nahme ein er vollendeten schweren Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 StGB nicht zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 3 StR 442/09 aaO). Da die Inbrandsetzung des Inventars des Sonne n- studios lediglich zu einer Zerstörung des dem Betrieb des Sonnenst udios di e- nenden Geschäftsl o kals führte, ist die von den unbekannt gebliebenen Tätern 7 - 6 - verübte schwere Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Versuchsst a- dium stecken gebli e ben. c ) Auf Anfrage des Senats hat der 2. Strafsenat seine entgegenstehe n- de, dem Beschluss vom 19. Juli 2007 - 2 StR 266/07 - zu Grunde liegende Rechtsauffassung aufgegeben. 2. Die von den unbekannt gebliebenen Tätern begangene versuchte schwere Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 22 StGB steht zu der ebe n- falls verwirklich ten vollendeten Brandstiftung gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Verhältnis der Tateinheit. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei einer dasselbe Gebäude betreffenden Brandlegung der Tatbestand der Bran d stiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch denjenigen der schweren Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB verdrängt wird (vgl. BGH, B e- schl ü ss e vom 8. Juli 2003 - 4 StR 246/03; vom 3. April 2002 - 3 StR 32/02; vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 498/00, StV 2001, 232; vom 21. November 2000 - 1 StR 438/00, NStZ 2001, 196). Gleiches gilt für das Ve r hältnis von einfacher zur besonders schweren Brandstiftung gemäß § 306b Abs. 2 StGB (BGH, B e- schluss vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 498/00, aaO). Handelt es sich bei dem Tatobjekt um ei n fremdes Gebäude, wird der U n rechtsgehalt des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch einen Schuldspruch wegen schwerer oder besonders schw e- rer Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 StGB vollständig e r- fasst. 8 9 10 - 7 - b) Anders ist das Konkurrenzverhältnis aber zu beurteilen, wenn eine versuchte schwere oder versuchte besonders schwere Brandstiftung nach § § 22, 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB mit einer vollendeten einf a- chen Brandstiftung gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB zusammentrifft. Diese Konste ll a tion kann sich in Folge der Erweiterung der Brandstiftungsdelikte um die Tatbestandsalternat i ve des teilweisen Zerstörens ergeben, wenn - wie hier - bei einer Zerstörung eines gewerblichen Zwecken dienenden Teils eines teils gewerblich, teils zu Woh n zwe cken genutzten Gebäudes zwar der Tatbestand des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB, nicht aber derjenige des § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB vollendet ist. In diesen Fällen wird durch eine Veru r- teilung nur wegen versuc h ter schwerer oder versuchter beson ders schwerer Brandstiftung nicht ausre i chend zum Ausdruck gebracht, dass bezogen auf den Tatbestand der einfachen Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein Brandstiftungserfolg eingetreten ist. Die Klar stellungsfunktion der I dealkonku r- renz (BGH, Urte il vom 24. September 1998 - 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 198) gebietet es d a her, Tateinheit zwischen § 306 Abs. 1 Nr. 1 und §§ 22, 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB a n zunehm en (vgl. BGH, Urteil vom 12. Jun i 2008 - 4 StR 78/08, NStZ - RR 2008, 309 z u §§ 22, 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB und § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB; B e schl ü ss e vom 31. August 2004 - 1 StR 347/04, NStZ - RR 2004, 367 zu §§ 22, 306c StGB und § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB; vom 21. N o vember 2000 - 1 StR 438/00, aaO zu §§ 22, 306b Abs. 1 StGB und § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB). 3. Da es sich bei der nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB erforderlichen A b- sicht um ein strafschärfendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1999 - 3 StR 359/99, NStZ 2000, 197 , 198), hat sich der Angeklagte auf der Grundlage der recht s- fe h lerfrei getroffenen Sachverhaltsfeststellungen nach § 28 Abs. 2 StGB der 11 12 - 8 - A n stiftung zur - tateinheitlich begangenen - versuchten besonders schweren Brandstiftung und Brandstiftung schuldig gema cht. D er Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angekla g te nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung hat die Aufhebung der verhängten Freiheit s- strafe zur Folge. D ie zugehörigen, rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen können dagegen bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bish e- rigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den n euen Tatrichter sind möglich. Der Senat verweist die Sache a n eine allgemeine Strafkammer, nac h- dem die Zuständigkeit des Schwurgerichts nicht mehr gegeben ist. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender 13 14
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