BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 66/07 vom 15. M344rz 2007 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 15. M344rz 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Oktober 2006, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung verurteilt worden ist und im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit den Fest-stellungen zum Tatgeschehen (II. 3. der Urteilsgr374nde, UA S. 9, 2. Absatz bis UA S. 11, 2. Absatz) aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zust344n-dige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und wegen vors344tzlicher Trunken-heit im Verkehr in Tateinheit mit vors344tzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt und gegen ihn eine Sperrfrist von zwei Jahren f374r die Erteilung einer Fahrerlaubnis verh344ngt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die "Verletzung materiellen Rechts, insbesondere 247 244 Abs. 2 StPO". 1 - 3 - Soweit sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung wegen vors344tzli-cher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vors344tzlichem Fahren ohne Fahr-erlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und die Anordnung der Sperrfrist wendet, ist sein Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und der Ausspruch 374ber die Gesamt-strafe haben dagegen keinen Bestand. Insoweit hat das Rechtsmittel mit der (auch) als R374ge der Verletzung des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO aufzufassenden Verfahrensr374ge Erfolg. 2 1. Die Verfahrensr374ge ist zul344ssig erhoben. Insoweit ist unsch344dlich, dass die Revision die Verletzung "des 247 244 Abs. 2 StPO" im Zusammenhang mit der Verletzung materiellen Rechts beanstandet (vgl. Meyer-Go337ner StPO 49. Aufl. 247 344 Rdn. 10). In erster Linie wird mit der erhobenen Verfahrensr374ge, wie sich aus dem Revisionsvorbringen hinreichend deutlich ergibt, die Ableh-nung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverst344ndigengutachtens beanstandet. Insoweit gen374gt das Revisionsvorbringen den Anforderungen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dass die genaue Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift, n344mlich des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, fehlt, ist hierbei unsch344dlich (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. 247 344 Rdn. 19). 3 2. Die R374ge der Verletzung des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist begr374ndet. 4 In der Hauptverhandlung am 21. September 2006 beantragte der Vertei-diger des Angeklagten die Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverst344ndi-gengutachtens zum Beweis daf374r, dass die Handverletzungen, die sich der Ge-sch344digte zugezogen hat, nicht von der Abwehr eines mit dem sichergestellten 5 - 4 - Samuraischwert ausgef374hrten Hiebes oder Schlages herr374hren, sondern Anlass zu der Annahme geben, dass der Gesch344digte das "im ruhenden Zustand be-findliche Samuraischwert mit der blo337en Hand umfasste und wegdr374ckte". Das Landgericht wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26. September 2006 wegen der v366lligen Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit folgender Begr374ndung zur374ck: 6 "Ein rechtsmedizinischer Sachverst344ndiger kann weder ein-deutig feststellen, durch welche der beiden in Frage kommen-den Geschehensabl344ufe die Verletzungen des Gesch344digten entstanden sind, noch kann er eine 304u337erung zu der - 374ber-wiegenden - Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen abgeben. Die Kammer hat hierzu unter Darlegung des angeklagten Sachverhalts, der Verletzungsbefunde und des Beweisantrages freibeweislich den gerichtsmedizinischen Sachverst344ndigen Dr. B. angeh366rt, welche Aussage er zu dem Beweisthema treffen kann. Dieser hat ausgef374hrt, dass lediglich anhand einer Verletzung nicht beurteilt werden k366n-ne, ob die zu ihrer Verursachung erforderliche Kraft von dem verletzenden Werkzeug ausgegangen sei, oder der Verletzte selbst diese Kraft auf das Werkzeug ausge374bt habe. Schon aus diesem Grunde k366nne er zu der Beweiserhebung keine fundierte Stellung beziehen. Im 334brigen lasse die Schwere der Verletzungen nur bedingt eine Aussage 374ber das Ausma337 der Kraft, mit der ggf. das Werkzeug gef374hrt worden sei, zu. Dies h344ngt u.a. davon ab, ob die Bewegung mehr schneidend ge-f374hrt worden ist oder die Kraft eher senkrecht zu der Hand gewirkt habe. Die Erw344gung der Verteidigung, dass bei einem Hieb schwerere Verletzungen an den Fingern des Gesch344dig-ten zu erwarten seien, 374bersehe, dass die Hand des Gesch344-digten frei beweglich gewesen sei und so ein Teil der Energie durch Nachgeben abgebaut habe. Ein Abtrennen von Fingern durch einen derartigen Hieb sei, wenn dieser kein Widerlager h344tte, nur in F344llen extrem scharfer Werkzeuge zu erwarten. - 5 - Der Kammer leuchten diese Ausf374hrungen ein. Sie ist daher davon 374berzeugt, dass von einem rechtsmedizinischen Sach-verst344ndigengutachten keine weitere Aufkl344rung, und zwar auch nicht in dem Sinne einer Wahrscheinlichkeitsaussage zu Gunsten der in dem Beweisantrag behaupteten Tatsache zu erwarten ist". 3. Die Zur374ckweisung des Beweisantrags h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 7 Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein v366llig ungeeignetes Beweismittel st374tzt, aus diesem Grund nach 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abge-lehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vorn herein g344nzlich aussichtslos w344re, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen F366rmlichkeit ersch366pfen m374sste (vgl. BGH StV 1997, 338). 8 Die v366llige Ungeeignetheit muss sich aus dem Beweismittel im Zusam-menhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf hierzu nicht herangezogen werden (vgl. BGH aaO m.N.). 9 Danach w344re ein Sachverst344ndiger ein v366llig ungeeignetes Beweismittel, wenn er - was hier ersichtlich nicht der Fall ist - Untersuchungsmethoden an-wendete, die unausgereift und nicht zuverl344ssig sind, oder wenn es nicht m366g-lich w344re, ihm die tats344chlichen Grundlagen zu verschaffen, die er f374r sein Gut-achten ben366tigt (vgl. BGH aaO m.N.). Ein Sachverst344ndiger ist aber schon dann ein geeignetes Beweismittel, wenn er zwar keine sicheren und eindeutigen Schl374sse ziehen kann, seine Folgerung aber die unter Beweis gestellte Behaup-tung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und das Gutach- 10 - 6 - ten Einfluss auf die 334berzeugungsbildung des Gerichts haben kann (vgl. BGH StV 1997, 338 m.w.N.). Zwar ist bei der Pr374fung der v366lligen Ungeeignetheit in Grenzen eine Vorwegnahme der Beweisw374rdigung und dabei auch Freibeweis zul344ssig, wo-bei aber die blo337e Annahme, der Sachverst344ndige werde die Beweisbehaup-tung nicht best344tigen, nicht ausreicht (vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363 m.N.). Vielmehr muss feststehen, dass das Gutachten zu keinem verwertbaren Be-weisergebnis f374hren kann (vgl. Meyer-Go337ner StPO 49. Aufl. 247 244 Rdn. 59 a; zum Zeugenbeweis vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116). Das ist hier durch die Ausf374hrungen des im Wege des Freibeweises angeh366rten Sachverst344ndigen nicht belegt, denn danach kommt nach den ihm mitgeteilten Verletzungsbefunden auch ein Griff des Gesch344digten in die ruhende, vom An-geklagten zum Boden abgesenkte Klinge des Schwertes als Ursache der Ver-letzungen in Betracht. Zudem sind dem Sachverst344ndigen ma337gebliche An-kn374pfungstatsachen nicht, wie gem344337 247 78 StPO bei der Beauftragung eines Sachverst344ndigen erforderlich, bekannt gegeben worden, denn er konnte weder die von den Verletzungen gefertigten Lichtbilder (vgl. UA 32) noch die sicherge-stellte Tatwaffe in Augenschein nehmen. 11 Bei einer solchen Sachlage ist eine vorweggenommene Beweisw374rdi-gung dahin, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverst344ndigengutachten keine weitere Aufkl344rung zu erwarten ist, nicht zul344ssig, weil sie die Ersetzung der auf einen Beweisantrag hin innerhalb der Hauptverhandlung im Strengbe-weisverfahren durchzuf374hrenden Beweiserhebung durch ein Freibeweisverfah-ren in einem f374r die Schuldfrage wesentlichen Punkt bedeutet (zum Sachver-st344ndigenbeweis vgl. BGH StV 1995, 339; zum Zeugenbeweis BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116). 12 - 7 - Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrli-cher K366rperverletzung kann nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschlie337en ist, dass die Beweisw374rdigung des Landgerichts und damit der Schuldspruch in diesem Falle auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler beruht, zumal der Ge-sch344digte, soweit es den Angriff mit dem Schwert betrifft, wechselnde Angaben zu dem Tathergang gemacht hat. 13 4. Der Wegfall der wegen dieser Tat verh344ngten Einsatzstrafe zieht die Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamtstrafe nach sich. 14 5. Der Senat hebt nur die zum eigentlichen Tatgeschehen (II. 3. der Ur-teilsgr374nde) getroffenen Feststellungen auf, weil die Feststellungen im 334brigen rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Erg344nzende Feststellungen sind m366glich. 15 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible
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