BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 669/11 vom 6. März 20 1 2 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewerbs - und bandenmäßiger Urkundenfälschung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und de r Beschwerdeführer am 6 . März 20 1 2 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten U . und L . wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 25. Juli 2011 aufgehoben, a) soweit die Angeklagten U . und L . verurteilt worden sind mit Ausnahme der Verurteilungen im Fall II. 3. Tat 57 der Urteilsgründe; b) soweit der Angeklagte Y . verurteilt worden ist mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe; c) soweit der Angeklagte O . verurteilt worden ist; d) in den Gesamtstrafenaussprüchen. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten U . und L . werd en verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung ist die Revision des Ang e- kla g ten Y . erle digt. Seine weiter gehende Revision wird verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten U . , L . und Y . , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten U . wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen und wegen gewerbs - und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs - und bandenmäßig bega ngener Urkundenfälschung in 25 Fällen, von denen es in vier Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sow ie " wegen des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patrone n- munition " zu der Gesamtfrei heitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angekla g- ten L . hat es des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in neun Fä l- len, des gewerbs - und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit g e- werbs - und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung i n 35 Fällen, von denen es in fünf Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie " des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition in Tateinheit mit Überlassen dieser Waffe an einen Nichtberechtigten " schuldig gesprochen und für die zuletzt b e- gangene Tat des gewerbs - und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tatei n- heit mit gewerbs - und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung die Fre i- heitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und für di e übrigen Taten unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung die Gesamt freiheit s- strafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt. Der Angeklagte Y . ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs - und bandenmäß ig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs - und bandenm ä- ßig begangener Urkundenfälschung in 12 Fällen , wobei es in einem Fall hi n- sichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt word en, deren Vollstreckung das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt hat. Den nach Revisionsrücknahme nicht mehr revidieren den Angeklagten O . hat die Strafkammer wegen ve r- 1 - 4 - suchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs - und bandenm äßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs - und banden - mäßig begangener Urkundenfälschung in 17 Fällen, wobei es in zwei Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu der Gesamtfrei heitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Angeklagten U . und L . wenden sich mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die nachträglich wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschrän kte Revision des Angekla g- ten Y . richtet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen den Strafausspruch. Die Rechtsmittel der Angeklagten U . und L . führen auch hinsichtlich der Angeklagten O . und Y . in dem aus der Entsche i- dungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung der Schuld sprüche und G e- samtstrafen; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision des Angeklagten Y . bleibt, soweit sie nicht durch die Aufhebung des diesen Angeklag ten betreffenden Schuldspruchs nach § 357 Satz 1 StPO erledigt ist, ebenfalls ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen reichten die Angeklagten, die in unterschiedl i- chem Umfang e an den einzelnen Taten beteiligt waren, entweder selbst o der durch Dritte gefälschte Schecks bei verschiedenen Banken zur Einreichung auf Konten ein, die den Angeklagten von den Kontoinhabern absprachegemäß hie r- für zur Verfügung gestellt worden waren. Die mit de n Scheckeinreichung en b e- fass ten Bankmitarbeiter, we lch e die eingereichten Schecks irrtümlich für echt hielten, veranlassten jeweils vorläufige Gutschriften der Schecksummen auf 2 3 - 5 - den Empfängerkonten, über die durch Geldabhebungen an Bankautomaten sogleich verfügt werden konnte. Nachdem die Angeklagten von de n vorläufigen Gutschriften Kenntnis erlangt hatten, wurden teils von den Angeklagten unter Verwendung der von den Kontoinhabern überlassenen Bankkarten, teils durch die von den Angeklagten beauftragten und überwachten Kontoinhaber Abh e- bungen an Geldautomat en getätigt, welche die vorläufig gutgeschriebenen Schecksummen wertmäßig nahezu ausschöpften, zum Teil aber auch der Höhe nach deutlich hinter den Beträgen der vorläufigen Gutschriften zurückblieben. In einigen Fällen erfolgten seitens der mit der Einzieh ung beauftragten Banken keine Gutschriften auf den Empfängerkonten oder waren trotz Gutschrift wegen Kontosperren oder aus anderen im Einzelnen nicht festgestellten Gründen A b- hebungen an den Geldautomaten nicht möglich. II. Revisionen der Angeklagten U . und L . Die Verurteilungen der Angeklagten U . und L . wegen - jeweils tateinheitlich begangenen - Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB und gewerbs - und bandenmäßigen Betrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten U . und L . wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchte r Betrugstaten nach § 263 Abs. 5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfeh lerfrei dargetan. 1. Das Landgericht hat in allen Fällen, in welchen die über das Vorliegen einer wirksamen Scheckanweisung getäuschten Bankmitarbeiter eine vorläufige Gutschrift der Schecksumme auf den Empfängerkonten veranlassten, ohne 4 5 6 - 6 - we i tere Vorausse tzungen einen Vermögen s schaden der mit der Scheckeinre i- chung beauftragten Bank angenommen und einen vollendeten Betrug nach § 263 Abs. 1 oder 5 StGB bejaht. Diese r rechtliche n Bewertung begegne n durch greifende Bedenken. a) Ein Vermögensschaden im Sinne d es § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrac h- tungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Mind e- rung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinz ip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögen s- verfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmi t- telbar nach der Verfügung (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 1 0 ff.). In den Gesamtvermögensve r- gleich vor und nach der Verfügung miteinzubeziehen sind auch bestehende Sicherungsmöglichkeiten, die, sofern sie w erthaltig sind und von dem durch die Vermögensverfügung nachteilig Betroffenen ohne Schwierigkeiten realisier t werden können, geeignet sind, einen verfügungsbedingten Vermögensnachteil zu kompensieren ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. November 2009 5 StR 91/09, NStZ - RR 2010, 109; vom 5. März 2009 3 StR 559/08, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 71; vom 17. A ugust 2005 2 StR 6/05, NStZ - RR 2005, 374; Urteile vom 22. Oktober 1986 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 202; vom 3. Ju n i 1960 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24, 27; vgl. SSW - StGB/Satzger, § 263 Rn. 154 ff. m.w.N.). b) Bei dem Scheckinkasso zur Gutschrift auf ein Konto übernimmt die beauftragte Bank für den Kontoinhaber die Einziehung des Schecks bei der b e- zogenen Bank. Obgleich ein Anspruch auf Gutschrift des Scheckbetrags erst mit Erhalt der buchmäßigen Deckung nach Einlösung des Schecks durch die 7 8 - 7 - bezogene Ba nk entsteht (vgl. Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Ban k- rechts - Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 47 Rn. 10; Nobbe in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts - Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 61 Rn. 46, 50), schreiben die Inkassobanken aus bankorganisatorischen Gründe n den Gegenwert eing e- reic h ter Schecks bereits bei Erteilung des Einziehungsauftrags dem bei der Ei n- reichung genannten Konto gut (vgl. Mayen aaO Rn. 55; Nobbe aaO Rn. 48). Die als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu qualifizi e- rende Gutsc hrift (vgl. BGH, Urteil vom 7. De zember 2004 XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 278 m.w.N.) erfolgt im Vorgriff auf die spätere Einlösung des Schecks und steht nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB - Banken unter dem Vorbehalt seiner Einlösung. Streitig ist, ob die Gutsc hrift auf Grund des Vorbehalts nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB - Banken als auflösend oder aufschiebend bedingt a n- zusehen ist (vgl. zum Streitstand einerseits Mayen aaO Rn. 55 ff.; andererseits Bunte in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, Bd. I, 4. A ufl., § 14 Rn. 19 ff. jew. m.w.N.). Ungeachtet ihres vorläufigen Charakters wird die Vorbehaltsgutschrift von der Inkassobank in das Kontokorrent eingestellt und buchmäßig, etwa bei der Ermittlung des der Verfügungsmöglichkeit des Kont o- inhabers unterliegen den Tagessaldos, nicht anders behandelt als eine endgült i- ge Gutschrift (vgl. Mayen aaO Rn. 4 4 , 56; Nobbe aaO Rn. 51). Mit der Erteilung der Vorbehaltsgutschrift erwirbt die Inkassobank nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 und 5 AGB - Banken das Recht, die Gutschrift ohn e Rücksicht auf einen zwischenzei t- lichen Rechnungsabschluss rückgängig zu machen, wenn der Scheck nicht eingelöst wird oder die Bank den Scheckbetrag nicht erhält. Das vertragliche Rückbelastungsrecht aus Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 AGB - Banken (vgl. Bunte aaO § 14 Rn. 5 , 26 ) ermöglicht es der Bank, den Scheck betrag unabhängig vom Willen des Kontoinhabers zurückzu buchen , um die bei Nichteinlösung des Schecks oder anderweitigem Ausbleiben einer buchmäßigen Deckung mater i- - 8 - ell - rechtlich ohne Weiteres entfallende Vorbeha ltsgutschrift buchungsmäßig im Kontokorrent zu beseitigen. c) Bei der betrügerischen Einreichung gefälschter Schecks trifft die über die Existenz einer wirksamen Scheckanweisung getäuschte Inkassobank durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift eine Ver mögensver fügung zu Lasten i h- res Vermögens. Die Vorbehaltsgutschrift führt zu einer schadensgleichen Ve r- mögensgefährdung, soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen Scheckbetrag zuzugreifen (vgl. BGH, B e- schlu ss vom 24. April 2007 4 StR 558/06, NStZ - RR 2007, 236, 237; Satz g er aaO § 263 Rn. 204; Trück in Müller - Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstra f- recht, 5. Aufl., § 49 Rn. 16) und die Inkassob ank nach den konkreten Umstä n- den des Einzelfalles durch das ihr zuko mmende Rückbelastungsrecht nicht hi n- reichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist. Eine solche Sicherung der Bank ist in dem Umfang gegeben, in dem das Konto ohne Berücksichtigung der Vorbehaltsgutschrift ein Guthaben aufweist und zu erwarten steht, d ass die Rückbelastung des Scheckbetrags wertmäßig abgedeckt sein wird. Aber auch in Fällen, in denen auf Grund der Rückbuchung mit einem Deb e t s aldo zu rec h- nen ist, fehlt es an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, soweit ein aus dem Wegfall der Vorbe haltsgutschrift resultierender Ausgleichsanspruch der Bank anderweitig , etwa durch das Pfandrecht der Bank aus Nr. 14 AGB - Banken , gesichert ist oder seitens der Bank ohne Schwierigkeiten realisiert werden kann, weil der Kontoinhaber zum Ausgleich des Konto s willens und in der Lage ist (vgl. zu m Lastschrift betrug BGH, Urteil vom 15. Ju n i 2005 2 StR 30/05, BGHSt 50, 147, 154; Beschluss vom 24. August 2005 5 StR 221/05, wistra 2006, 20; vom 14. September 2010 4 StR 422/10, wistra 2010, 476; a.A. OLG Hamm NJW 1977, 1834, 1836). Zu den danach für die Annahme e i- ner schadensgleichen Vermögensgefährdung maßgeblichen tatsächlichen U m- 9 - 9 - ständen verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Das Landgericht hat weder zu den Kontoständen der jeweiligen Empfänger konten n och zur Werthaltigkeit möglicher Ausgleichsansprüche konkrete Feststellungen getroffen. 2. Die Verurteilungen der Angeklagten U . und L . wegen - j e- weils tateinheitlich begangene r - versuchte r Betrugstaten gemäß § 263 Abs. 5 StGB können ebe nfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht seinen u n- zutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektive n Vorstellungen der Ang e- klagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen ta t- sächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan. 3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgrü nde, in denen die A n- geklagten U . und L . wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach § 263 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Au f- hebung der Schuldsprüche, die auch jeweils die an sich rechtsfehlerfrei erfol g- te n Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs - und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 und 4 StGB umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Unberührt bleibe n die Verurteilungen der beiden A n- geklagten jeweils wegen eines Waffendelikts im Fall II. 3. Tat 57 der Urteil s- gründe, die Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen lassen. Da die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche allein darauf beruht, d ass es die Strafkammer versäumt hat, weitere für die Annahme eines Vermögenssch a- dens und eines entsprechenden Vorsatzes erforderliche Feststellungen zu tre f- fen, bedarf es nicht der Aufhebung der bisherigen Feststellungen. Diese sind 10 11 - 10 - frei von Rechtsfehlern und können bestehen bleiben. Die Teilaufhebung der Schuldsprüche entzieht den gegen beide Angeklagten verhängten Gesamtstr a- fen die Grundlage. Die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Schuldspr ü- chen ist nach § 357 Satz 1 StPO auf den nac h Rücknahme seiner Revision nicht mehr revidieren den Angeklagten O . und den Angeklagten Y . , der sein Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, zu erstrecken, soweit sie wegen der nämlichen Taten im prozessualen Sinne (vgl . BGH, Beschlüsse vom 29. November 1995 5 StR 495/95, bei Kusch, NStZ 1996, 327; v. 23. Januar 1959 4 StR 428/58, BGHSt 12, 335, 341) wie die Angeklagten U . oder L . verurteilt worden sind. Die Vorschrift des § 357 StPO findet auch in Fällen einer zurückgenommenen oder auf bestimmte B e- schwerdepunkte beschränkten Revision Anwendung (vgl. Kuckein in KK - StPO, 6. Aufl., § 357 Rn. 12 m.w.N.). Die Erstreckung hat b ei dem Angeklagten O . die vollständige, bei dem Angeklagten Y . die teilwei se Aufhebung des Schuldspruchs mit Ausnahme der Verurteilung en in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe und den Wegfall der Gesamtstrafenaussprüche zur Folge. Eine Aufhebung der Verurteilungen des Angeklagten Y . in den Fällen II. 2. Tate n 54 und 55 der Urteilsgründe kommt im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO nicht in Betracht, weil diesen Fällen selbständige Betrugst a- ten im Sinne des § 264 StPO zu Grunde liegen, wegen derer weder der Ang e- klagte U . noch der Angeklagte L . verurteilt worden sind (vgl. BGH, B e- schluss vom 29. November 1995 5 StR 495/95 aaO). 12 - 11 - III. Revision des Angeklagten Y . Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angekla g- ten Y . ist durch die teilweise Aufhebung des Schu ldspruchs im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO in diesem Umfang erledigt (vgl. BGH, U r- teil vom 11. Juni 1991 5 StR 178/91; Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl., § 357 Rn. 7; Wohlers in SK - StPO Stand: Oktober 2003, § 357 Rn. 28). Die Annahme einer (tei lweisen) Erledigung des Rechtsmittels entspricht dem Grundgedanken des § 357 StPO, den Nichtrevidenten unter den dort geregelten Voraussetzu n- gen so zu stellen, als habe er im gleichen Umfang wie der revidierende Mita n- geklagte Revision eingelegt (vgl. Kucke in aaO § 357 Rn. 1; Hanack in L ö- we/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 357 Rn. 12). Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten Y . unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), weil die rechtliche Pr ü- fung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 de r Urteil s- gründe auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nac h- teil des Angeklagten ergeben hat. IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Eine durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift verursachte sch a- densgleiche Vermögensgefährdung der Inkassobank setzt u.a. voraus, dass der 13 14 15 16 - 12 - Kontoinhaber die tatsächliche Möglichkeit besitzt, auf den vorläufig gutg e- schriebenen Scheckbetrag zuzugreifen. Eine Vermögensgefährdung scheidet daher aus, wenn bei erfolgter Vorbehaltsgutschrift wegen einer zum Gu t- schriftszeitpunkt bereits bestehenden Kontosperre nicht zu Lasten des Kontos verfügt werden konnte. Entsprechendes gilt, soweit der Kontoinhaber in den Verfügungsmöglichkeiten über sein Konto beschränkt war. In den F ällen, in welchen die nach der Gutschrift getätigten Abhebungen wertmäßig nicht une r- heblich hinter dem Scheckbetrag zurückblieben, wird der neue Tatrichter auch zu klären haben, in welchem Umfang ein Zugriff auf den vorläufig gutgeschri e- benen Betrag eröffn et war. 2. Bei der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Serie selbständige r Ei n- zeltaten kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die konkurrenzrechtliche Beurteilung maßgeblich auf den eig enen Tatbeitrag des jeweiligen Mit t äters an (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 4 StR 346/11, wistra 2012, 67; vom 7. Dezember 2010 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; vom 21. April 2010 4 StR 635/09, wistra 2010, 344). Danach ist in den Fällen II. 2. Taten 23 und 25 der Urteilsgrü nde nur eine Tat des Angeklagten U . gegeben, weil sich dessen Tatbeitrag in der sich in einem Akt vollziehe n- den Beschaffung der Scheckformulare erschöpfte. 17 - 13 - In den Fällen II. 2. Taten 46 bis 48 der Urteilsgründe wurden die g e- fälschten Schecks nach d en Feststellungen der Strafkammer möglicherweise gleichzeitig bei einer Bankfiliale eingereicht. Die Scheckeinreichungen stehen daher jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 38 6 f ; B eschluss vom 3. August 2010 4 StR 157/10 Tz. 6) und bilden ein einheitliches Geschehen im Sinne einer materiell - rechtlichen Tat. Damit liegt auch beim Angeklagten Y . insoweit nur eine Tat vor. Dass er verschiedene Tatbeiträge erbrachte, führt nicht z u einer Aufspaltung des einheitlichen Geschehens. Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Franke Bender 18
Full & Egal Universal Law Academy