BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 699/10 vom 12. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Mai 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer, Bender als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 28. Oktober 2010 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte wegen exhibitionistischer Handlungen in Tat-einheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch von Kindern in f374nf F344llen sowie wegen sexuellen Miss-brauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen F344llen verurteilt ist; b) im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststel-lungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bew344hrung versagt worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen F344llen sowie wegen exhibitionistischer Hand-lungen in f374nf F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Mo-naten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachr374ge gest374tz- 1 - 4 - te Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel f374hrt zu einer 304nderung des Schuldspruchs und hat hinsichtlich des Strafausspruchs insoweit Erfolg, als das Landgericht dem Angeklagten die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Be-w344hrung versagt hat. Im 334brigen ist es unbegr374ndet. I. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte im April 2010 mehr-fach morgens gegen 7.30 Uhr zu einer in L. - in der N344he der H. aufgestellten Parkbank, nahm dort Platz, holte sein Ge-schlechtsteil aus der Hose, verdeckte es zun344chst mit seinen H344nden und war-tete ab, ob sich Frauen n344herten, vor denen er zu onanieren beabsichtigte. In sechs F344llen nutzte der Angeklagte jeweils die Gelegenheit, dass ein Linienbus in einem Abstand von ca. 10 m an der Parkbank vorbeifuhr, dazu aus, um ge-zielt vor den Insassen des Busses zu onanieren. Dabei war ihm bewusst, dass der Bus zu den Tatzeiten haupts344chlich von Sch374lern benutzt wurde und dass auch unter 14 Jahre alte Kinder seine Handlungen aus dem Bus heraus wahr-nehmen konnten. Er nahm es zumindest billigend in Kauf, auch von diesen ge-sehen zu werden. Tats344chlich wurde der Angeklagte in f374nf F344llen von einem 16j344hrigen M344dchen beobachtet, als er gezielt in dem Moment, in dem der Bus die Parkbank passierte, sein Geschlechtsteil entbl366337te und daran manipulierte. In einem weiteren Fall sahen zwei 11j344hrige M344dchen aus dem Bus heraus, wie der Angeklagte seinen Penis in die Hand nahm und onanierte. Alle drei M344d-chen f374hlten sich durch das Handeln des Angeklagten jeweils abgesto337en und unangenehm ber374hrt. 2 - 5 - II. 1. Der Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen F344llen durch Vornahme sexueller Handlungen vor Kindern nach 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB h344lt entgegen der Auffassung des Generalbundesan-walts einer rechtlichen Pr374fung stand. Soweit der Angeklagte wegen exhibitio-nistischer Handlungen in f374nf F344llen verurteilt worden ist, f374hrt die Revision zu einer 304nderung des Schuldspruchs. 3 a) Wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gem344337 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt. Nach der Legaldefinition des 247 184g Nr. 2 StGB sind Handlungen vor einem anderen nur solche, die vor einem anderen vorgenommen werden, der den Vorgang wahrnimmt. Seit der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl I S. 164) setzt der Tatbestand des 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB (247 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F.) nicht mehr voraus, dass der T344ter in der Absicht handelt, sich, das Kind oder einen anderen sexuell zu erregen. Um eine vom Gesetzgeber nicht beab-sichtigte unangemessene Ausdehnung der Strafbarkeit wegen sexuellen Miss-brauchs von Kindern durch Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind infolge des Wegfalls des den subjektiven Tatbestand bislang einschr344nkenden Merkmals der Erregungsabsicht zu vermeiden, hat der Senat die Begriffsbe-stimmung in 247 184g Nr. 2 StGB (247 184f Nr. 2 StGB a.F.) insoweit einengend ausgelegt, als f374r die Annahme einer sexuellen Handlung vor einem anderen - 374ber deren Wahrnehmung durch das Tatopfer hinaus - erforderlich ist, dass der T344ter den anderen in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass f374r ihn gerade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Tat-opfer von Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, 4 - 6 - BGHSt 49, 376, 381; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 1 StR 105/09, BGHSt 53, 283 Rn. 4; OLG Hamm StV 2005, 134; OLG Stuttgart NStZ 2002, 34; Laufh374tte/Roggenbuck in LK, 12. Aufl., 247 184g Rn. 19; Perron/Eisele in Sch366nke/Schr366der, StGB, 28. Aufl., 247 184g Rn. 22 und 247 176 Rn. 18; Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 176 Rn. 9; a.A. H366rnle in LK, 12. Aufl., 247 176 Rn. 76). Nach dieser einschr344nkenden Auslegung, an welcher der Senat festh344lt, muss die Wahrnehmung durch den anderen, nicht aber dessen Alter f374r den T344ter hand-lungsbestimmend gewesen sein. Kommt es dem T344ter darauf an, dass das Tatopfer die sexuelle Handlung wahrnimmt, so reicht f374r die Erf374llung des Tat-bestands des 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB in subjektiver Hinsicht aus, dass er billi-gend in Kauf nimmt, dass das Tatopfer das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Denn hinsichtlich des Alters des Kindes gen374gt bei 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB - ebenso wie bei 247 176 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschl374sse vom 2. November 2010 - 4 StR 522/10; vom 16. April 2008 - 5 StR 589/07, NStZ-RR 2008, 238; vom 12. August 1997 - 4 StR 353/97, bei Miebach, NStZ 1998, 131 Nr. 12) - bedingter Vorsatz (vgl. Perron/Eisele aaO 247 176 Rn. 18; H366rnle aaO Rn. 108). Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils liegen bei der Tat zum Nachteil der zwei 11j344hrigen M344dchen die tatbestandlichen Voraussetzun-gen des 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB vor. Die beiden Tatopfer nahmen die Manipu-lation des Angeklagten an seinem entbl366337ten Glied aus dem Bus heraus wahr. Der Angeklagte nutzte das Vorbeifahren des Linienbusses aus, um gezielt vor den Insassen des Busses zu onanieren. Ihm kam es bei seiner Handlung dar-auf an, die in dem Bus befindlichen Personen in das sexuelle Geschehen mit einzubeziehen. Diese sollten die sexuellen Handlungen wahrnehmen, wobei er billigend in Kauf nahm, auch von Personen unter 14 Jahren gesehen zu wer-den. 5 - 7 - b) Hinsichtlich der Taten zum Nachteil des 16j344hrigen M344dchens belegen die getroffenen tats344chlichen Feststellungen, dass sich der Angeklagte wegen exhibitionistischer Handlungen gem344337 247 183 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. Tateinheitlich hierzu hat er jeweils einen versuchten sexuellen Missbrauch von Kindern gem344337 247 176 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 6 StGB begangen. Auch in diesen F344l-len kam es dem Angeklagten darauf an, dass die in dem vorbeifahrenden Bus befindlichen Personen die Manipulationen an seinem entbl366337ten Glied wahr-nahmen, wobei er damit rechnete, dass sich unter den Insassen auch Kinder befanden, und billigend in Kauf nahm, von diesen ebenfalls gesehen zu werden. Mit der Vornahme der sexuellen Handlungen setzte der Angeklagte nach seinen Vorstellungen somit jeweils unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands des 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB an. Zu einer Tatvollendung kam es in diesen F344llen nicht, weil Kinder das sexuelle Geschehen nicht wahrnahmen. 6 Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend. 247 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der gest344ndige Angeklagte nicht wirksamer als gesche-hen h344tte verteidigen k366nnen. 7 2. Zum Strafausspruch hat die Revision lediglich insoweit Erfolg, als die Strafkammer dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bew344hrung versagt hat. 8 a) Die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit Blick auf die jeweilige tatein-heitliche Begehung eines versuchten sexuellen Missbrauchs nach 247 176 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 6 StGB ist die Strafkammer bei der Strafzumessung in den F344llen zum Nachteil des 16j344hrigen Tatopfers im Ergebnis von einer zutreffenden Strafrahmenuntergrenze ausgegangen. 9 - 8 - b) Demgegen374ber h344lt die Versagung der Strafaussetzung zur Bew344h-rung einer rechtlichen Pr374fung nicht stand, weil die Strafkammer nicht gepr374ft hat, ob eine mit Einwilligung des Angeklagten m366gliche Weisung nach 247 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB, in einer geschlossenen Wohngruppe dauerhaft Wohnung zu nehmen, geeignet ist, der R374ckfallgefahr hinreichend zu begegnen. 10 Die Entscheidung 374ber die Strafaussetzung zur Bew344hrung ist ebenso wie die Strafzumessung Aufgabe des Tatrichters. Ihm kommt bei der Beurtei-lung der Prognose nach 247 56 Abs. 1 StGB ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begr374ndete Ent-scheidung hinzunehmen hat (BGH, Urteil vom 13. Februar 2001 - 1 StR 519/00, NStZ 2001, 366, 367; vgl. auch BGH, Urteile vom 3. Juli 2007 - 5 StR 37/07, NStZ-RR 2007, 303; vom 10. Juni 2010 - 4 StR 474/09 Rn. 34). 11 Im vorliegenden Fall weist die Begr374ndung der Strafkammer einen durchgreifenden Er366rterungsmangel auf, weil sie sich nicht mit der Frage be-fasst hat, ob bei einem dauerhaften Aufenthalt des Angeklagten in einer ge-schlossenen Wohngruppe eine noch ausreichende positive Sozialprognose ge-stellt werden kann. Nach den Feststellungen lebte der Angeklagte, der an ei-nem Residuum nach einer schizophrenen Psychose sowie an einer St366rung der Sexualpr344ferenz im Sinne eines Exhibitionismus leidet und in der Vergangen-heit schon wiederholt mit exhibitionistischen Handlungen aufgefallen ist, bis No-vember 2009 freiwillig in einer geschlossenen Wohngruppe. Zu den abgeurteil-ten Taten im April 2010 kam es, nachdem der Angeklagte auf seinen Wunsch in eine offene Wohngruppe verlegt worden war und sich bei ihm auf Grund der in der neuen Umgebung auftretenden Schwierigkeiten ein Gef374hl der 334berforde-rung eingestellt hatte. Der Angeklagte begann wieder verst344rkt an die Vornah-me exhibitionistischer Handlungen zu denken, konnte die ihn belastenden 12 - 9 - Spannungen aber 374ber mehrere Monate anderweitig abbauen. Nach dem Be-kanntwerden der neuerlichen Taten hat sich der Angeklagte auf freiwilliger Ba-sis wieder in eine geschlossene Wohngruppe begeben. Bei dieser Sachlage h344tte f374r das Landgericht Veranlassung bestanden, sich n344her mit den m366gli-chen Auswirkungen einer Weisung nach 247 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB auf die Beur-teilung der R374ckfallgefahr auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Beschl374sse vom 18. M344rz 1999 - 4 StR 72/99, StV 1999, 601; vom 8. Oktober 1991 - 4 StR 440/91, BGHR StGB 247 56 Abs. 1 Sozialprognose 21). In Folge der Aufhebung der Bew344hrungsentscheidung ist der neue Tatrichter an die bisherigen Wer-tungen im Rahmen des 247 183 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 3 StGB nicht gebunden. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender
Full & Egal Universal Law Academy