BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 74/11 vom 15. M344rz 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen banden- und gewerbsm344337igen Betrugs u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 15. M344rz 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. September 2010, soweit es ihn betrifft, dahin abge344ndert, dass der Angeklagte des banden- und gewerbsm344337igen Betrugs in sechs F344llen und des Betrugs in acht F344llen, wo-bei es in einem Fall beim Versuch blieb, schuldig ist und er im Fall 9 der Urteilsgr374nde zu einer Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wird. 2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vor-bezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, dahin abge344ndert, dass der Angeklagte des banden- und gewerbsm344337igen Betrugs in sechs F344llen und des Betrugs in sieben F344llen schuldig ist und er im Fall 9 der Urteilsgr374nde zu einer Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe und im Fall 10 der Urteils-gr374nde zu einer Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe verurteilt wird. 3. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 4. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen banden- und ge-werbsm344337igen Betrugs in sieben F344llen und wegen Betrugs in sieben F344llen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten und den Angeklagten S. wegen banden- und gewerbsm344337igen Betrugs in sieben F344llen und wegen Betrugs in sechs F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit ihren hier-gegen eingelegten Revisionen r374gen die Angeklagten die Verletzung materiel-len Rechts. 1 Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Im Fall 9 der Urteilsgr374nde tragen die Feststellungen nicht die Annah-me eines banden- und gewerbsm344337igen Betrugs. Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Die beiden Angeklagten F. und S. waren Ende 2008/Anfang 2009 374bereingekommen, Nutzfahrzeuge, die ihnen nicht geh366rten, zum Kauf anzubieten und ohne Ge-genleistung Kaufpreiszahlungen zu vereinnahmen, um bestehende Schulden zu begleichen und sich einen h366heren Lebensstandard leisten zu k366nnen. Mitte des Jahres 2009 sprachen sie den gesondert Verfolgten Sz. an, selbst oder durch Dritte, sogenannter 204Finanzagenten223, ein Konto f374r die 334berweisung von Kaufpreiszahlungen zur Verf374gung zu stellen. Im Oktober 2009 kamen sie mit dem Mitangeklagten W. 374berein, als Fluchtwagenfahrer und als Vermittler von 204Finanzagenten223 mitzuwirken. Das Landgericht hat in den F344llen, in denen au337er den Angeklagten F. und S. Sz. und ein von ihm 3 - 4 - angeworbener 204Finanzagent223 oder der Angeklagte W. mitgewirkt haben, ban-den- und gewerbsm344337igen Betrug bejaht; in den 374brigen F344llen hat es - mit Ausnahme von Fall 9 der Urteilsgr374nde - (gewerbsm344337igen) Betrug angenom-men. Im Fall 9 der Urteilsgr374nde hat das Landgericht ebenfalls einen banden- und gewerbsm344337igen Betrug ausgeurteilt. In diesem Fall hatte au337er den An-geklagten F. und S. nur der von einem dieser beiden Angeklag-ten f374r solche 204Gesch344fte223 angeworbene 204Finanzagent223 Fr. mitgewirkt. Die Feststellungen enthalten jedoch keine Angaben dazu, inwieweit Fr. 374ber die Mitwirkung mehrerer T344ter bei den Gesch344ften informiert war, er also den Willen hatte, sich mit mindestens zwei anderen zur k374nftigen Begehung von Taten zu verbinden. Dies kann auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgr374nde entnommen werden, zumal eine weitere Mitwirkung des Fr. an den Betrugstaten der Angeklagten nicht festgestellt ist. In den F344llen 13, 15 und 16 der Urteilsgr374nde, in denen andere, nicht von Sz. angeworbene 204Fi-nanzagenten223 mitgewirkt haben, hat das Landgericht auch nur (gewerbsm344337i-gen) Betrug ausgeurteilt. 4 Der Senat hat deshalb im Fall 9 der Urteilsgr374nde den Schuldspruch in Betrug ge344ndert, da ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen einer neu-en Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden k366nnen, die eine Verurteilung wegen einer Bandentat rechtfertigen w374rden. 247 265 StPO steht der 304nderung der Schuldspr374che nicht entgegen, da sich die gest344ndigen Ange-klagten gegen den geringeren Vorwurf nicht wirksamer als geschehen h344tten verteidigen k366nnen. 5 Zugleich setzt der Senat die im Fall 9 verh344ngten Einzelstrafen f374r beide Angeklagte jeweils auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten fest; dies entspricht 6 - 5 - der Untergrenze des Strafrahmens des 247 263 Abs. 3 Satz 1 StGB. Die Erw344-gungen, mit denen das Landgericht die Verneinung der Regelwirkung des 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB in den F344llen 1 bis 3, 7, 8, 12, 13 und 15 abgelehnt hat, gelten auch f374r den Fall 9. Die vom Landgericht gegen die Angeklagten verh344ngten Gesamtfrei-heitsstrafen bleiben von der Herabsetzung der Einzelfreiheitsstrafen im Fall 9 der Urteilsgr374nde unber374hrt. Der Senat schlie337t ausgehend von den rechtsfeh-lerfrei gebildeten Einsatzstrafen von jeweils zwei Jahren neun Monaten Frei-heitsstrafe und den weiteren verbleibenden Einzelstrafen aus, dass das Land-gericht bei Zugrundelegung der niedrigeren Einzelstrafen im Fall 9 auf geringere Gesamtfreiheitsstrafen erkannt h344tte. 7 2. Im Fall 10 der Urteilsgr374nde war die fehlende Festsetzung der Einzel-strafe f374r den Angeklagten S. vom Senat nachzuholen. In entsprechender Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO hat der Senat auf Antrag des Generalbun-desanwalts die Mindeststrafe des 247 263 Abs. 5 StGB verh344ngt. Der General-bundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 16. Februar 2011 zutreffend dar-auf hingewiesen, dass die Strafkammer einen minder schweren Fall nicht an-genommen hat. Das Verbot der Schlechterstellung (247 358 Abs. 2 StPO) steht 8 - 6 - der Nachholung der Festsetzung nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 14. Ja-nuar 1998 - 2 StR 606/97, BGHR StPO 247 354 Abs. 1 Strafausspruch 10 m.w.N.). Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Franke Bender
Full & Egal Universal Law Academy