BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 83/11 vom 17. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung der Beschwerdef374hrerin am 17. M344rz 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. Oktober 2010 mit den Feststellungen zur Frage der Freiwilligkeit des R374cktritts aufgehoben; die 374brigen Feststellungen bleiben auf-rechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zust344n-dige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision der Angeklagten, mit welcher sie die Verletzung sachlichen Rechts r374gt, hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Ablehnung eines strafbefreienden R374cktritts vom Versuch des Totschlags begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 2 - 3 - a) Nach den Feststellungen suchte die Angeklagte die Nebenkl344gerin 226 die neue Freundin ihres Ehemannes 226 in deren in einem Mehrfamilienhaus ge-legenen Wohnung auf; sie versetzte der Nebenkl344gerin mit einem Beil einen mit erheblicher Wucht ausgef374hrten Schlag auf den Hinterkopf, als diese sich zum Wohnzimmertisch herunterbeugte, um den Hausschl374ssel an sich zu nehmen. Weitere Schl344ge mit dem Beil gegen den Kopf der Zeugin, ihren Nacken, ihre Schulter und die rechte Seite der Brust folgten. Als es pl366tzlich im Haus laut wurde, weil ein Hund im Treppenhaus bellte und anschlie337end eine Wohnungs-t374r laut ins Schloss fiel, schreckte die Angeklagte zusammen; sie schrie die Ne-benkl344gerin an, dass diese sie jetzt anzeigen und man ihr die Kinder wegneh-men werde. Nachdem die Zeugin ihr versichert hatte, dies nicht zu tun, steckte die Angeklagte das Beil ein und verlie337 den Tatort. 3 Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei den T366tungsvorsatz aus der au337erordentlichen Gef344hrlichkeit der Schl344ge mit dem Beil auf den Hinterkopf, den Nacken und den Oberk366rper des Opfers gefolgert. Einen R374cktritt vom Versuch des Totschlags hat es verneint, weil die Angeklagte die weitere Tat-ausf374hrung des unbeendeten Versuchs nicht freiwillig aufgegeben habe. Sie habe nicht aus selbst gesetzten Motiven, sondern wegen der 344u337eren Umst344n-de gehandelt; wegen der Ger344usche habe sie bef374rchtet, entdeckt worden zu sein und angezeigt zu werden. Diese Angst der Angeklagten vor m366glicher Ent-deckung schlie337e die Freiwilligkeit aus, da f374r sie keine Abw344gungsm366glichkeit mehr zwischen Tatvollendung und R374cktritt verblieben sei. 4 b) Mit dieser Begr374ndung hat das Landgericht einen strafbefreienden R374cktritt vom Totschlagsversuch nicht rechtsfehlerfrei verneint. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift Folgendes ausgef374hrt: 5 - 4 - "F374r die Frage der 'Freiwilligkeit' des R374cktritts ist entschei-dend, ob der T344ter von der weiteren Tatausf374hrung absah, obwohl er subjektiv noch in der Lage gewesen w344re, das zur Vollendung der Tat Notwendige zu tun, er also weder durch eine 344u337ere Zwangslage daran gehindert noch durch seeli-schen Druck unf344hig geworden war, die Tat zu vollbringen (BGHR, StGB 247 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 18 und 19). H344tte die Angeklagte wegen der Bef374rchtung, eine dritte Per-son werde hinzukommen, keine M366glichkeit mehr gesehen, ihr Vorhaben mit Erfolg zu verwirklichen, l344ge ein freiwilliger R374cktritt nicht vor (Senat, Beschluss vom 16. September 2003, 4 StR 362/03). Die von der Kammer angenommene Angst vor drohender Entdeckung steht der Freiwilligkeit nicht grunds344tzlich entgegen, es kommt vielmehr darauf an, ob es dem T344ter 374berhaupt auf Heimlichkeit der Tat ankam bzw. ob sich aus seiner Sicht aufgrund der 344u337eren Umst344nde zumin-dest das von ihm f374r entscheidend angesehene Risiko der Entdeckung betr344chtlich erh366ht hat (Fischer, StGB 58. Aufl., 247 24 Rdnr. 19a m.w.N.). Hierzu hat die Kammer keine ausreichenden Feststellungen getroffen und insbesondere nicht erkennbar ber374cksichtigt, dass - die Ger344usche im Flur keine Reaktion auf Hilferufe der Ge-sch344digten waren, weil diese nicht um Hilfe gerufen hat, - sich das Tatgeschehen in der geschlossenen Wohnung des Opfers abgespielt hat, so dass keine unmittelbare Hilfe zu erwarten war, - nach dem Hundegebell und dem anschlie337enden Zuschla-gen einer T374r keine weiteren Umst344nde auf ein etwaiges be-vorstehendes Einschreiten dritter Personen hindeuteten (tat-s344chlich konnte die Angeklagte sofort anschlie337end das Haus unbehelligt verlassen), - 5 - - die Angeklagte die erwartete Anzeige eben nicht durch T366-tung des Opfers zu unterbinden suchte; gerade das Absehen von der Tatvollendung war vorliegend am wenigsten geeig-net, Entdeckung und Bestrafung zu verhindern". Dem schlie337t sich der Senat an. Die Frage, ob die Angeklagte strafbe-freiend vom Totschlagsversuch zur374ckgetreten ist, bedarf daher neuer tatrich-terlicher Verhandlung und Entscheidung. 6 2. Die Aufhebung erstreckt sich auf die 226 f374r sich gesehen 226 rechtsfehler-freie Verurteilung wegen gef344hrlicher K366rperverletzung (vgl. zum hier gegebe-nen Fall der Tateinheit Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 353 Rn. 7a). Gem344337 247 353 Abs. 2 StPO waren lediglich die Feststellungen zur Frage einer Freiwillig-keit des R374cktritts aufzuheben. Die 374brigen Feststellungen sind von dem aufge-zeigten Rechtsfehler nicht betroffen und k366nnen daher bestehen bleiben. Eine weiter gehende Aufhebung tats344chlicher Feststellungen hat der Generalbun-desanwalt bei sachgerechter Auslegung seines Teilaufhebungsantrags nicht begehrt. Er begr374ndet n344mlich seinen Antrag lediglich damit, dass die Straf-kammer keine ausreichenden Feststellungen zur (Un-)Freiwilligkeit des R374ck-tritts getroffen hat. 7 - 6 - 3. Gelangt der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter erneut zu einer Verurteilung wegen eines versuchten T366tungsdelikts, wird er auch das Mordmerkmal der Heimt374cke n344herer Pr374fung zu unterziehen haben. 8 Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender
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