BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 87/06 vom 13. Juli 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin f374r den Angeklagten A. , Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten T. , Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten M. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. August 2005 a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass die Ange-klagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteils-gr374nde des schweren Bandendiebstahls schuldig sind, b) mit den Feststellungen aufgehoben im Ausspruch 374ber die im Fall II. 11. der Urteilsgr374nde festgesetz-ten Einzelstrafen sowie in den die Angeklagten A. , M. und T. betreffenden Gesamtstrafen-ausspr374chen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die Revisionen der Angeklagten M. und T. werden verworfen. Die Angeklagten M. und T. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten T. des vollendeten (f374nf F344lle) und versuchten (drei F344lle) schweren Bandendiebstahls in insgesamt acht F344l-len sowie eines versuchten und eines vollendeten Wohnungseinbruchsdieb-stahls f374r schuldig befunden, die Angeklagten M. und A. ebenfalls des vollendeten bzw. versuchten schweren Bandendiebstahls in insgesamt acht F344llen sowie des Bandendiebstahls in einem weiteren Fall. Es hat deswegen den Angeklagten T. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten (Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren und vier Monaten), den Angeklagten M. zu einer solchen von drei Jahren (Einzelfrei-heitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren und zwei Monaten) und den Angeklagten A. schlie337lich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten (Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten bis zu zwei Jah-ren) verurteilt. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Un-gunsten der drei Angeklagten eingelegten Revisionen sowie die Angeklagten T. und M. mit ihren Rechtsmitteln. Die auf eine Verfahrensr374ge und die Sachr374ge gest374tzten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind ausweislich der Revisionsrechtfertigungen auf die Verurteilung der Angeklagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteilsgr374nde und dar374ber hinaus auf die Ausspr374che 374ber die Gesamtstrafen beschr344nkt. Die Angeklagten T. und M. r374gen allgemein die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Staats-anwaltschaft haben Erfolg, die der Angeklagten erweisen sich hingegen als un-begr374ndet. 1 - 5 - I. Revisionen der Staatsanwaltschaft 2 1. Die inhaltsgleich erhobenen Verfahrensr374gen zu 247247 33, 261 StPO grei-fen nicht. 3 a) Ihnen liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: 4 Bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung wurden telefonische Gespr344che zwischen dem Vorsitzenden, dem Verteidiger des Angeklagten T. und einem der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft 374ber die M366glichkeit einer verfah-rensbeendenden Absprache gef374hrt. In diesen stellte der Verteidiger ein Ges-t344ndnis des Angeklagten T. bei Zusage einer Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren und elf Monaten in Aussicht. 334ber das Ergebnis dieser Vorgespr344che liegen unterschiedliche dienstliche 304u337erungen vor. Unmittelbar nach Beginn der Hauptverhandlung am 18. August 2005 fand im Beratungs-zimmer eine Besprechung statt, an der die Mitglieder der Strafkammer, s344mtli-che Verteidiger sowie die beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teil-nahmen. Zu Beginn des Gespr344ches gab der Vorsitzende bekannt, dass in An-betracht der schwierigen Beweislage seitens der Strafkammer f374r die Angeklag-ten A. , T. und M. im Falle eines umfassenden Gest344ndnisses Straf-obergrenzen von jeweils zwei Jahren und elf Monaten angedacht seien. Die Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft waren hiermit nicht einverstanden. Sie hielten gestaffelte Strafobergrenzen zwischen f374nf Jahren und f374nf Jahren und sechs Monaten f374r sachgerecht; eine Einigung kam nicht zustande. In der Fort-setzungsverhandlung vom 25. August 2005, vor Eintritt in die Beweisaufnahme, baten die Verteidiger der Angeklagten um Mitteilung der 204Strafma337vorstellun-gen223 der Strafkammer f374r den Fall eines Gest344ndnisses. Nach einer Unterbre-chung der Hauptverhandlung gab der Vorsitzende bekannt, dass angesichts der 5 - 6 - nach Aktenlage 204f374r die Angeklagten nicht in allen Anklagepunkten ung374nstige Beweislage223 ein Gest344ndnis zu einer nicht unerheblichen Strafmilderung f374hren w374rde, wobei die Strafkammer folgende Strafobergrenze nicht 374berschreiten w374rde: zwei Jahre zehn Monate hinsichtlich des Angeklagten A. , drei Jahre zwei Monate hinsichtlich des Angeklagten T. und drei Jahre hinsichtlich des Angeklagten M. . Eine Erkl344rung der Staatsanwaltschaft hierzu erfolgte nicht. Im Anschluss gaben die Angeklagten sodann 374ber ihre Verteidiger gest344ndige Einlassungen ab. In der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 29. August 2005 erkl344rte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, dass die vom Gericht genannten Strafen nicht den Vorstellungen der Staatsanwaltschaft entspr344chen, sie seien daher 204nicht Gegenstand einer Absprache223. b) Die R374ge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe gegen 247 33 StPO versto337en, da ihr vor Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptver-handlung vom 25. August 2005 keine Gelegenheit zur 304u337erung gegeben wor-den sei, geht bei diesem Geschehensablauf schon im Ansatz fehl. Die Be-schwerdef374hrerin hatte bereits anl344sslich der Besprechung vom 18. August 2005 Gelegenheit, ihre Vorstellungen zu den bei Gest344ndnissen der Angeklag-ten in Betracht kommenden Strafrahmen zu 344u337ern und hat hiervon auch ganz konkret Gebrauch gemacht. Dar374ber hinaus stand es den Sitzungsvertretern der Staatsanwaltschaft frei, nachdem die Verteidigung in der Hauptverhandlung ihre Bitte um Bekanntgabe der Strafobergrenzen vorgetragen hatte und bevor das Gericht dem entsprach, ihren Standpunkt hierzu nochmals darzulegen. Schlie337lich h344tte es sich schon aus Gr374nden der Verfahrensfairness angeboten, jedenfalls nach der Bekanntgabe der Strafma337vorstellungen des Gerichts und vor Abgabe der gest344ndigen Einlassungen der Angeklagten, klarzustellen, dass seitens der Staatsanwaltschaft mit einer verfahrensbeendenden Absprache auf der Basis der mitgeteilten Strafobergrenzen kein Einverst344ndnis besteht. Inso- 6 - 7 - weit unterscheidet sich der Sachverhalt hier grundlegend von dem, der der Ent-scheidung BGHSt 38, 102 zugrunde lag, auf die sich die Beschwerdef374hrerin ma337geblich st374tzt. Dort war au337erhalb der Hauptverhandlung eine Verst344ndi-gung zwischen Gericht und Verteidigung erfolgt, an der die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt war und von der sie auch in der Folgezeit nicht unterrichtet wurde. c) Zudem ist nicht erkennbar, dass hier bereits die Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptverhandlung geeignet war, einen Vertrauenstat-bestand zu schaffen, der in Anwendung des Grundsatzes des 247 33 StPO die vorherige Anh366rung der Beschwerdef374hrerin h344tte erforderlich machen k366nnen (vgl. BGHSt 38, 102, 105; 42, 46, 49/50). Ungeachtet der Frage, ob 374berhaupt eine (wirksame) Verst344ndigung ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft oder gar gegen ihren Widerspruch getroffen werden kann (vgl. hierzu BGH StV 2003, 481; Meyer/Go337ner StPO 49. Aufl. vor 247 213 Rdn. 12; vgl. auch 247 257 c Abs. 3 Satz 2 des Referentenentwurfes des Bundesministeriums der Justiz f374r ein Ge-setz zur Regelung der Verst344ndigung im Strafverfahren [Stand 18. Mai 2006]: keine Wirksamkeit bei Widerspruch der Staatsanwaltschaft), hat vorliegend der Vorsitzende lediglich auf Bitten der Verteidiger als Ergebnis einer Zwischenbe-ratung mitgeteilt, dass die erkennende Strafkammer im Fall von Ge-st344ndnissen bestimmte Strafobergrenzen nicht 374berschreiten werde. Darin wird regelm344337ig nur ein Vorschlag des Gerichts an die Verfahrensbeteiligten zur inhaltlichen Ausgestaltung einer (m366glichen) Verst344ndigung zu sehen sein, zu dem diese sich 344u337ern k366nnen, den sie annehmen, ablehnen oder aber auch inhaltlich modifizieren k366nnen und der nicht zur vorherigen Anh366rung der Beteiligten zwingt (vgl. auch BGH NStZ 2005, 395, 396). 7 - 8 - 2. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben jedoch mit der Sachr374-ge Erfolg. 8 a) Zu Recht r374gt die Beschwerdef374hrerin, dass das Landgericht die An-geklagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteilsgr374nde nicht wegen schwe-ren Bandendiebstahls, sondern nur wegen Bandendiebstahls verurteilt hat. Nach den Feststellungen drangen die beiden Angeklagten als Mitglieder einer albanisch st344mmigen T344tergruppe, die sich mit dem Ziel zusammengeschlos-sen hatte, Einbruchsdiebst344hle zu begehen, mit einem weiteren Mitt344ter in die Gesch344ftsr344ume eines Warenhauses ein, indem sie ein Rolltor gewaltsam 366ff-neten. Anschlie337end brachen sie mit einer Spitzhacke eine Kasse auf. Aus die-ser und einer weiteren Kasse entnahmen sie 450 Euro Bargeld. Damit haben die Angeklagten nicht nur den Tatbestand des 247 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB verwirk-licht, sondern sich, da die Tat unter den in 247 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB genannten Voraussetzungen begangen worden ist, eines schweren Ban-dendiebstahls gem344337 247 244 a StGB schuldig gemacht. Der Senat berichtigt die Schuldspr374che entsprechend. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausge-schlossen werden kann, dass sich die gest344ndigen Angeklagten anders vertei-digt h344tten als geschehen. Die Berichtigung der Schuldspr374che f374hrt zur Aufhe-bung der gegen die Angeklagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteils-gr374nde verh344ngten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr (A. ) und einem Jahr und zwei Monaten (M. ). Der Senat kann angesichts des h366heren (unteren) Strafrahmens des 247 244 a Abs. 1 StGB (Mindeststrafe: 1 Jahr Freiheitsstrafe) nicht ausschlie337en, dass das Landgericht insoweit bei zutreffender rechtlicher Einordnung auf h366here Einzelstrafen erkannt h344tte. Dies zieht die Aufhebung der gegen die Angeklagten A. und M. erkannten Gesamtstrafen nach sich. 9 - 9 - b) Die gegen den Angeklagten T. verh344ngte Gesamtstrafe hat ebenfalls keinen Bestand. Das angefochtene Urteil l344sst 226 wie die Beschwerdef374hrerin zutreffend r374gt - nicht erkennen, ob das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 17. Januar 2005, durch das der Angeklagte wegen fahrl344ssiger K366rperver-letzung zu einer Geldstrafe von 40 Tagess344tzen verurteilt worden ist, zum Zeit-punkt des Erlasses des angefochtenen Urteils gesamtstrafenf344hig im Sinne des 247 55 StGB war. Den Urteilsgr374nden l344sst sich insbesondere nicht entnehmen, ob die dort verh344ngte Strafe bereits vollstreckt oder anderweitig erledigt war. Dies zwingt zur Aufhebung der gegen den Angeklagten T. verh344ngten Ge-samtstrafe, da bei Einbeziehungsf344higkeit das Urteil vom 17. Januar 2005 Z344-surwirkung entfalten w374rde mit der Folge, dass aus den Einzelstrafen zu den Taten zu II. 1. 226 8. der Urteilsgr374nde (Tatzeiten vor dem 17. Januar 2005) eine Gesamtstrafe und in den F344llen II. 9. und 10. der Urteilsgr374nde (Tatzeiten nach dem 17. Januar 2005) eine weitere Gesamtstrafe zu bilden w344re, und zwar auch dann, wenn von der M366glichkeit der Aufrechterhaltung der Geldstrafe nach 247247 55, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB Gebrauch gemacht w374rde (vgl. zu all dem Tr366ndle/Fischer StGB 53. Aufl. 247 55 Rdn. 9 und 9a). Durch die Verh344ngung ei-ner einheitlichen Gesamtstrafe wird hier der Angeklagte beg374nstigt, da bei Bil-dung von zwei Gesamtstrafen bereits die insoweit ma337geblichen Einsatzstrafen - zwei Jahre und vier Monaten sowie zwei Jahre Freiheitsstrafe - in der Addition die vom Landgericht verh344ngte Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 2 Mo-naten 374bersteigen w374rden. 10 - 10 - II. Revisionen der Angeklagten M. und T. 11 Die Revisionen der Angeklagten M. und T. erweisen sich als un-begr374ndet, da die Nachpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtferti-gungen keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben hat. 12 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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