ECLI:DE:BGH:2017:130917B4STR88.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 88 / 1 7 vom 13. September 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zum Betrug u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und de r Beschwerdeführer am 13. Sep tember 201 7 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen : Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land - gerichts Halle vom 20. April 2016 werden verworfen . Jedoch wird der Tenor des vorbezeichneten Urteils dahin berichtigt, dass die Angeklagten der Beih ilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke und strafbaren Kennzeichenverletzung schuldig sind. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsve rfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jewei ls wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Verwendung urheberrechtlich g e- schützter Werke und strafbaren Kennzeichenver l etzung schuldig gesprochen. Die Angeklagte C . hat es zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten M . zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mo - naten verurteilt. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rech tsmittel haben keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrieben die Angeklagten in der Zeit vom 6. November 2012 bis zum 8 . April 20 14 unter Führung des früheren Mitangeklagten Ca . in arbeitsteiligem Zusammenwirken ge - fälschte Software - Komponenten als Originalprodukte der Firma Microsoft (sog. Original Equipment Manufacturer - Software [OEM - Software] ) für Windows - Anwendungen über einen geschäftsmäßig betriebenen Online - Handel unter verschiedenen Firmennamen. Ca . erhielt die gefälschte Software zum einen auf DVDs aus der Ukraine, zum anderen bezog er nur die Produktschlü s- sel (sog. Produkt - Keys) für entsprechende Sof tware - Bestandteile aus China, wo sie zuvor aus einem Werk des Unternehmens Microsoft auf nicht näher festg e- stellte Weise entwendet worden waren. Indem er diese unter Mitwirkung der Angeklagten über seinen Online - Handel bewarb und vertrieb, machte er sich d ie urheberrechtliche Rechtslage zunutze, wonach OEM - Software nicht nur mit einem zugehörigen Hardware - System an die jeweiligen PC - Hersteller, sondern im Wege der sog. Zweitverwertung als gebrauchte Originalsoftware auch una b- hängig von Hardware - Komponenten zu deutlich ge ringeren Preisen direkt an PC - Nutzer veräußert werden kann. Die optische Gestaltung der von Ca . mit Hilfe der beiden Angeklagten beworbenen Produkte vermittelte daher en t- sprechend dem zuvor gefassten Tatentschluss den für die Kaufent scheidung maßgeblichen Eindruck, es handele sich um Originalsoftware mit gängigen Produktbezeichnungen und Kennzeichen der Firma Microsoft . Tatsächlich ha n- delte es sich jedoch um Fälschungen bzw. Plagiate, mit deren Einziehung auf Betreiben der Firma Micro soft die Erwerber, die jeweils einen Kaufpreis von mindestens 19,90 Teilweise erfolgte nach Leistung der Vorkasse auch gar keine Liefe rung , was ebenfalls vom Tatplan umfasst war. Beide Angeklagten nahmen als Vertraute des früh e- 2 - 4 - ren Mitangeklagten Ca . bei der Tatausführung Leitungsfunktionen wahr. Die Angeklagte C . organisierte, ausgestattet mit einer Generalvollmacht , die kaufmännischen Abläufe, der Angeklagte M . war u.a. Ansprechpartner fü r alle techn ischen Angelegenheiten. 2. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass im Tatzeitraum in in s- g esamt 132.512 Fällen gefälschte Software DVDs und Produkt - Keys an unterschiedliche Kunden veräußert wurde. Es hat die Strafverfolgung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf 26 Kunden bzw. Verkaufsfälle be schränkt, die ausg e- schiedenen Verkaufsfälle , bei denen es jeweils von einem Mindestschaden von 19,90 aber jeweils straferschwerend berücksichtigt. II. 1. Die Verfahrensrügen versagen. Insoweit bemerkt der Senat in Ergän zung zu den Ausführungen des G e- neralbundesanwalts in seinen Antragssch rif ten vom 13. März 2017: a) Die von beiden Angeklagten gegen die Berufsrichter der Strafkammer gerichtete erhobene Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 3 StPO durch Zurüc k- weisung des Befangenheitsantrags im Zusammenhang mit der unterbliebenen Information der Verfahrensbeteiligten darüber, dass der frühere Mitangeklagte und Haupttäter Ca . von seiner ursprünglichen, geständigen Einlassung abger ückt war, ist zulässig er hoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Darlegung von Einzelheiten zum Zustandekommen der Verständigung mit dem früheren Mitangeklag ten Ca . in der Revisionsrechtfertigung bedurfte es insoweit nicht . Unter Berücksichtigung der Zi elrichtung der Rü ge ist für die revisionsgericht - liche Prüfung allein der Umstand von Belang, dass sich Ca . durch Schreiben 3 4 5 6 - 5 - seines Verteidigers an die Strafkammer von seiner zunächst geständigen Ei n- lassung noch während des Laufs der Hauptverhandlung g egen die Angeklagten distanziert hatte. Die Rü ge hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Mit Blick auf die diens t- lichen Stellungnahmen der Mitglieder der Strafkammer, wonach über eine Ei n- führung des Verteidigerschreibens des früheren Mitangeklagten Ca . in die Hauptverhandlung beraten, eine solche also ernsthaft in Betracht gezogen wu r- de, bestand aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass, an der U n- voreingenommenheit der abgelehnten Richter zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass de n Angeklagt en das betreffende Schreiben willkürlich verschwiegen wu r- de, tragen die Beschwerdeführer selbst nicht vor . b) Die auf die Verletzung der §§ 261, 250 und § 249 Abs. 2 StPO g e- stützte Rüge des Angeklagten M . , wonach diesem eine Liste mit den für d as Selbstleseverfahren bestimmten Urkunden nicht ausgehändigt worden sei, genüg t nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Auf etwaige Fehler bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens kann wie auch auf solche bei dessen Anordnung eine Verfahrensrüge nur dann gestützt werden, wenn zuvor ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt wurde. Geht es, wie hier, um die vom Vorsitzenden zu bestimmende Art der Durchführung des Verfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO, ist eine solche Entscheidung des e r- kennend en Gerichts gemäß § 238 A bs. 2 StPO herbeizuführen (BGH, B e- schl ü ss e vom 14. Dezember 2010 1 StR 422/10, StV 2011, 458 ; vom 9. No - vember 2017 1 StR 554/1 6 ). Dazu , dass aus diesem Grund ein Widerspruch erfolgte bzw. ein Antrag auf gerichtliche Entscheidu ng gestellt wurde , fehlt der erforderliche Revisionsvortrag. Dass keine Gelegenheit zur Kenntnisnahme der betreffenden Urkunden bestand, ergibt der Revisionsvortrag im Übrigen nicht. 7 8 9 - 6 - 2. Die Nachprüfung des angefoc htenen Urteils auf Grund der von der Ang eklagten C . näher ausgeführten und vom Angeklagten M . all - gemein erhobenen Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat jedenfalls ke i- nen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. a) Der Schuldspruch ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen. aa) Das Landgericht hat insbesondere die Anforderungen an die bewei s- rechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums der Haupttat des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) , zu der die Angeklagten Bei hilfe geleistet haben, nicht verkannt . (1) In den Urteilsgründen ist grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die für eine Betrugsstrafba r- keit maßgebliche Verfügung trifft. Zwar ist es danach , insbes ondere in komplex gelagerten Fällen, regelmäßig erforderlich , die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über ihr tatrelevantes Vorstellung sbild zu vernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 3 StR 1 61/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.) . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt dies jedoch vor allem im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßige r Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, nicht ausnahmslos. Liegen dem Tatvorwurf wie im vorlie genden Fall zahlreiche Einzelfälle zu Grunde, kann die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Ang a- ben das Vorlie gen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlo ssen werden (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2014 4 StR 430/13, NJW 2014, 2132 , 2133 mwN). 10 11 12 13 - 7 - (2) Gemessen daran beruht die auf die Vernehmung von drei Zeugen gestützte Überzeugung des Landgericht s von einem täuschungsbedingten Ir r- tum sämtlicher Kunden, di e Computersoftware von dem gesondert verfolgten Haupttäter Ca . erwarben, auf einer noch tragfähigen Beweisg rundlage. Dem Gesamtzusammenhang der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Aussage des Zeugen V . , den die Strafkammer als Kunden vernommen hat, ist zu entnehmen, dass dieser irrtümlich davon ausging, Originalsoftware zu erwerben. Dabei hat es das Landgericht indes nicht belassen. Ergänzend wird die Aussage eines weiteren Kunden, des Ze u- gen K . , he rangezogen, der die Software nach dem Kauf auf Echtheit überprüfen ließ, da er (nachträglich) befürchtete, er habe eine Fälschung e r- worben . Dass durch die Beschaffenheit der Software die Eigenschaft eines Or i- ginalprodukts vorgetäuscht werden sollte, konnt e die Strafkammer ferner auf die Angaben des Zollbeamten H . stützen, der einen zielge richteten Test - kauf über den von den Angeklagten zusammen mit dem gesondert verfolgten Ca . betriebenen Online - Handel tätigte. D ie vernommenen Zeugen ge - hörten zwar sämtlich nicht zu den 26 Kun den , auf die der Gegenstand der Urteilsfindung be schränkt wor den ist; aus Rechtsgründen mindert dies aber nicht deren Bedeutung für die Beweiswürdi gung insgesamt . Auch unter Berüc k- sichtigung der Vielzahl der Ve rkau fsfälle hat das Landgericht dem aus § 261 StPO folgende n Erfordernis, sich eine objektive Grundlage für seine Überze u- gungsbildung zu verschaffen und diese im Urteil darzulegen, noch hinreichend genügt . bb) Auch hinsichtlich der vom Landgericht angenomme nen (tateinheitl i- chen) Beihilfe zur unerlaubten Verwertung urhebe rrechtlich geschützter Werke (§ 106 Abs. 1 UrhG) hält der Schuldspruch im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. 14 15 - 8 - (1) Der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich ge schüt zter Werke im Sinne des § 106 Abs. 1 UrhG wird jedenfalls in der Ta t- modalität des Verbreitens schon allein von den Feststellungen zu den an die Kunden veräußerten gefälschten DVDs ge tragen. (2) Da der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung danach sch on mit Blick auf die veräußerten DVDs keinen durchgreifenden Bedenken bege g- net, kann der Senat offen lassen, ob der Tatbestand der unerlaubten Verwe r- tung im Sinne des § 106 Abs. 1 UrhG in den Tatvarianten des Verbreitens bzw. des Verv ielfältigens durch den Haupttäter Ca . auch in den Fällen erfüllt ist, in denen den getäuschten Kunden lediglich ein Produktschlüssel übe r- sandt wurde, der es diesen ermöglichte, die betreffende Software a us dem I n- ternet herunterzuladen, ohne dass ein anschließend er Download festgestellt worden ist . N ach der insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs greift der Kunde bei einer derartigen Fallgestaltung regelmäßig e rst durch den Download in das Vervielfältigungsrecht des Rechteinhabers ein (vgl. daz u BGH, Urteil vom 19. März 2015 I ZR 4/14, NJW 2015, 3576, 3578). Ob schon die hier festgestellte bloße Gestattung der Vervielfältigung durch Überlassen des Produktschlüssels für sich genommen die Tatbestandsv or au s- setzungen des § 106 Abs. 1 UrhG erfü llt, ist danach zweifelhaft . cc) Gegen die Annahme des Landgericht s, auch die Voraussetzungen einer strafbaren Kennzeichenverletzung im Sinne von § 143 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG seien erfüllt, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht s z l- n- verkehrbringen der Produktschlüssel als markenrechtlichen Verstoß im Sinne der §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 und 6, 19 Abs. 1 und 3 16 17 18 - 9 - MarkenG (vgl. dazu OLG München, GRUR - RR 2017, 136, 137), beschwert die Angeklagten nicht. b) Die sac hlich - rechtliche Nachprüfung der Strafaussprüche ergibt ebe n- falls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. aa) Da das Landgericht sämtliche Veräußerungsfälle rechtsfehlerfrei u n- ter dem Gesichtspunkt des Betruges und der strafbaren Kennzeichenverletzung gewürdigt hat und die weit überwiegende Zahl dieser Fälle (Veräußerung der DVDs) die rechtliche Bewertung der Haupttat als unerlaubte Verwertung urh e- berrechtlich geschützter Werke tragen, kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer unter Berücksichtigung des hinsichtlich der Fälle des Verkaufs von Produktschlüsseln möglicherweis e geringeren Schuldumfangs gegen die Ang e- klagten als Gehilfen des gesondert verfolgten Haupttäters Ca . niedrige - re Strafen verhängt hätte. bb) Das s das Landgericht bei der Zumessung der Strafen maßgeblich stellt hat, begegnet auch unter Berüc k- sichtigung der vorgenommene n Verfahrensbeschränkung keinen durchgreife n- den rechtlichen Bedenken. Zwar kann im Fall eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Zahl von Kleinschäden zusammensetzt, die Mög lichkeit einer Beschränkung des Verfahrensstoffs nach §§ 154, 154a StPO mit Blick auf die rechtsfehlerfreie Erfassung des Schuldumfangs beschränkt sein, wenn keine Taten mit höheren Einzelschäden vorliegen (vgl. BGH, B e- schluss vom 6. Februar 2013 1 StR 2 63/12, NJW 2013, 1545, 1546). Eine nähere Bestimmung der Grenzen, die dem Tatrichter bei einer derartigen n des vorliegenden Falles indes nicht vorzunehmen. Die Erwägung zum Nacht eil der Angeklagten, es sei ein hoher Gesamtschaden entstanden, wird jedenfalls 19 20 21 - 10 - in einer Gesamtschau des Schadensumfangs in den ausgeurteilten und den ge mäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Fällen von den Feststellungen getra gen. Schon bei den Fällen, di e Gegenstand d er Verurteilung sind, hat die Strafkammer zwei für sich genommen hohe Einzel - Schadensbeträge in Höhe von jeweils über 4.000 festgestellt ; auch der Gesamt schaden in Höhe von über 10.000 nicht unerheblich . Die Strafzumessungserwägungen belegen in ihrem Gesamtzusammenhang, dass dem Landgericht das Gewicht und der jeweilige Schuldumfang des ausgeschiedenen und des ausgeurteilten Verfa h- rensstoffs nicht aus dem Blick geraten ist; ein Wertungsfehler ist daher auch insoweit nicht zu besorgen. cc) Auch die strafschärfende Berücksichtigung der gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfälle hält rechtlicher Nachprüfung stand. (1) D ie Berücksichtigung von nach §§ 15 4, 154a StPO eingestellten bzw. ausgeschiedenen Taten ist nach ständig er Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs zulässig, wenn diese prozessordnungsgemäß so bestimmt festg e- stellt sind, dass sie ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt nach bewertet werden können und eine Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten ausg eschlossen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 20. August 2014 3 StR 315/14, StV 2015, 552; vom 18. März 2015 2 StR 54/15, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 33; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. November 2013 4 StR 448/13, NJW 2014, 645 f. ). Diesen Anforde rungen genügt das ang e- fochtene Urteil. (2) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei die hinreichende Überze u- gung auch von den nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfällen verschafft und diese in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt. Der a usg e- schiedene Verfahrensstoff war ausweislich der Urteilsgründe Gegenstand d er 22 23 24 - 11 - Hauptverhandlung, die Verteidigungsmöglichkeiten der Angeklagten mithin g e- wahrt. Die Zahl der betreffenden Einzelfälle ist dabei ebenso festgestellt wie der Tatzeitraum, die jew eils genutzten Online - Firmen sowie die Zahl der getäusc h- ten Kunden. Entsprechendes gilt für die Feststellung der Schadenshöhe. In Fällen einer Tatserie ist es, insbesondere bei Vermögensdelikten, zur Bestimmung des Schuldumfangs zulässig, unter Beachtu ng des Zweifelssatzes eine Schätzung vorzunehmen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1994 5 StR 305/94, BGHSt 40, 374 , 377 ; vom 11. August 2010 1 StR 199/10). Durch die Annahme des Landgerichts, jedem Erwerber sei hi er ein Mindestschaden von 19,90 t- standen, werden die Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt b e- schwert. Auch das Verteidigungsinteresse der Angeklagten wurde gewahrt. Die gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Fälle waren Gegenstand der Beweisaufnahme; auf die strafschär fende Berücksichtigung dieses Teils des Verfahrensstoffs wurden die Angeklagten von der Strafkammer hingewiesen. dd) Die Verfahrensbeschränkung nach § 154a A bs. 2 StPO wirkt sich auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft auf die verhängten Strafen aus , weil d as Landge richt in den gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfä l- len jeweils von einem Mindestschaden von 19,90 es ins o- weit aber an den gemäß § 248a StGB erforderlichen Verfahrensvoraussetzu n- gen fehlen würde . Zum einen handelt es sich bei dem vom Landgericht hera n- gezogenen Betrag von 19,90 für jeden einzelnen Verkaufsfall um eine Mi n- destannahme; aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich , dass die Geringfügi g- keitsgrenze in einer erheblichen Zahl der Fälle überschritten wurde. Zum and e- ren können Taten, deren Verfolgung ein Verfahrenshindernis entgegen steht , straferschwerend berücksichtigt werden , w enn auch mit geringerem Gewicht 25 26 - 12 - (st. Rspr.; vgl. nur BGH , Urteil vom 22. Februar 2001 4 StR 421/00, NJW 2001, 1874 , 1876 ; Beschluss vom 23. August 2016 2 StR 124/16, JurionRS 2016, 26140). III. Die Berichtigung der Urteilsformel war geboten, weil de m Landgericht ein offensichtliches Fassungsversehen unterlaufen ist. Sost - Scheible Cierniak Franke Bender Quentin 27
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