BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 92/10 vom 12. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunf344hi- gen oder besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 12. Mai 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 1. Oktober 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Ju-gendschutzkammer zust344ndige Strafkammer des Land-gerichts Dortmund zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen unerlaubter 334berlassung von Bet344ubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Minderj344hrige zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und ihn wegen des weiteren Vorwurfs des schweren sexuellen Missbrauchs einer Wider-standsunf344higen in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung aus tats344chli-chen Gr374nden freigesprochen. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision der Nebenkl344gerin durch Urteil vom 4. Dezember 2008 - 4 StR 371/08 - aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Das Landgericht hat den Ange-klagten nunmehr wahlweise wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunf344higen oder wegen besonders schwerer Vergewaltigung sowie wegen unerlaubter 334berlassung von Bet344ubungsmitteln zum unmittelba-ren Verbrauch an eine Minderj344hrige zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. 1 - 3 - Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge Erfolg. Einer Er366rterung der Verfahrensr374gen bedarf es daher nicht. 2 1. Die wahlweise Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schwe-ren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunf344higen oder wegen besonders schwerer Vergewaltigung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 3 Es kann dahinstehen, ob die Straftatbest344nde der 247247 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1, Abs. 7 i.V.m. 177 Abs. 4 Nr. 2 a StGB und des 247 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 a StGB, wie nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r eine ungleichartige Wahlfeststellung erforderlich, rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind (vgl. nur BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 - GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 393 f. und Urteil des Senats vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 183 f.). Die Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage hat schon deshalb keinen Bestand, weil nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, dass sich der Angeklagte nach allen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verbleibenden Sachverhaltsvarianten entweder des besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunf344higen oder der besonders schweren Vergewaltigung schuldig gemacht h344tte (vgl. Dannecker in LK StGB 12. Aufl. Anh 247 1 Rdn. 45 m.N.). 4 a) Das Landgericht ist nach dem Zweifelsgrundsatz davon ausgegangen, dass es zwischen dem zur Tatzeit 26 Jahre alten Angeklagten und der damals 15j344hrigen Nebenkl344gerin, die merklich unter Alkoholeinfluss stand und ein St374ck einer Tablette mit einem unbekannten Wirkstoff sowie eine "Portion" ei-nes Kokain-Amphetamin-Gemischs zu sich genommen hatte, "zun344chst zu an- f344nglich m366glicherweise auch einvernehmlichen sexuellen Kontakten" gekom- 5 - 4 - men war, und zwar "mit hoher Wahrscheinlichkeit zum vaginalen Geschlechts-verkehr". Schlie337lich 204dr374ckte223 der Angeklagte die Nebenkl344gerin auf den R374-cken und drang entweder mit einer Faust oder einem stumpfen Gegenstand zumindest gleichen Durchmessers mit hohem Kraftaufwand gewaltsam in deren Scheide ein. Die Nebenkl344gerin erlitt einen Dammriss ersten Grades von 5 cm L344nge und blutete stark. b) Auch wenn die Strafkammer mit insoweit rechtlich nicht zu beanstan-denden Erw344gungen zu der 334berzeugung gelangt ist, dass diese vom Ange-klagten mit zumindest bedingtem K366rperverletzungsvorsatz ausgef374hrte Hand-lung nicht von dem Einverst344ndnis der Nebenkl344gerin mit sexuellen Handlungen mit dem Angeklagten gedeckt war, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die An-nahme, dass der Angeklagte die Nebenkl344gerin, sofern sie nicht widerstandsun-f344hig im Sinne des 247 179 Abs. 1 StGB gewesen ist, jedenfalls im Sinne des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Gewalt zur Duldung der sexuellen Handlung gen366-tigt hat. Nach den bisherigen Feststellungen ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte die Nebenkl344gerin bei der Vornahme einverst344ndlicher sexueller Handlungen mit der die schweren Verletzungen herbeif374hrenden Handlung 374berrascht hat, so dass die Nebenkl344gerin einen Abwehrwillen nicht hat bilden k366nnen. Eine solche sexuelle Handlung erf374llt den Tatbestand des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB auch dann nicht, wenn der T344ter dabei zugleich Gewalt anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1982 - 2 StR 669/81, BGHSt 31, 76 zu 247 178 StGB a.F.). Nach dieser vom Landgericht nicht ausgeschlossenen Sach-verhaltsvariante kommt aber in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes nur eine Verurteilung wegen vors344tzlicher K366rperverletzung, m366glicherweise - was das Landgericht nicht erkennbar gepr374ft hat 226 wegen einer gef344hrlichen K366rperver-letzung gem344337 247 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB in Betracht. 6 - 5 - 2. Der Senat hebt auch die Verurteilung wegen unerlaubter 334berlassung von Bet344ubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Minderj344hrige auf, weil nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschlie337en ist, dass der An-geklagte der Nebenkl344gerin die Drogen gezielt 374berlassen hat, um die sp344tere Sexualstraftat zu erm366glichen. 7 3. Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 2 Satz 1 Gebrauch und verweist die Sache an das Landgericht Dortmund zur374ck. 8 Athing Solin-Stojanovi Ernemann Cierniak Franke
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