BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS4 StR 96/03 vom1. April 2003in der Strafsachegegenwegen sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen Person - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 1. April 2003 gemäß § 349 Abs. 4StPO beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Stralsund vom 3. Dezember 2002 mit denFeststellungen aufgehoben.2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eineallgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs ei-ner widerstandsunfähigen Person in drei Fällen unter Einbeziehung einer Frei-heitsstrafe von neun Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegenwendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzungsachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.1. Das Urteil hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nichtstand, weil das Landgericht nicht hinreichend mit Tatsachen belegt hat, daßder Angeklagte den äußeren Tatbestand des § 179 StGB verwirklicht hat. - 3 -a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen überredete derseinerzeit 30jährige, heterosexuell geprägte Angeklagte den ihm seit langembekannten seinerzeit 20jährigen Kai L. am Nachmittag des 28. Oktober 2000,mit ihm zusammen die Wohnung eines Bekannten aufzusuchen. Er wußte, daßKai L. seit seiner Geburt geistig behindert ist und unter Betreuung steht. In derWohnung des Bekannten wurde Alkohol getrunken. Auch badeten dort der An-geklagte und Kai L. zusammen in der Badewanne, ohne daß es jedoch zu se-xuellen Handlungen kam. Später am Abend begab man sich in die Wohnungdes Angeklagten. Als dort beide allein waren, zog sich Kai L. bis auf die Unter-wäsche aus und legte sich auf das Gästebett. Dort manipulierte er an seinemGeschlechtsteil. In dieser Situation entschloß sich der Angeklagte, "die geistigeBehinderung und die alkoholische Beeinflussung des Kai L. für sexuelleHandlungen auszunutzen" (UA 12). Er griff zunächst an das Geschlechtsteildes Geschädigten und rieb daran bis zum Samenerguß. Anschließend zog ersich aus und führte bei Kai L. den ungeschützten Analverkehr aus. Der Ge-schädigte übernachtete bei dem Angeklagten, der am frühen Morgen des fol-genden Tages bei ihm noch ein weiteres Mal den ungeschützten Analverkehrausübte. Zu keinem Zeitpunkt wehrte sich Kai L. gegen die sexuellen Über-griffe des Angeklagten.b) Das Landgericht ist der Auffassung, der Geschädigte sei "aufgrundseiner geistigen Behinderung nicht in der Lage (gewesen), selbstbestimmt zuentscheiden, mit wem er verkehren wollte und welche sexuellen Handlungen eran sich vornehmen lassen wollte" (UA 13). Es hat ihn deshalb als widerstands-unfähig im Sinne von § 179 StGB angesehen. Die dem zugrundeliegende Be-weiswürdigung begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. - 4 -Das Landgericht hat die Annahme der Widerstandsunfähigkeit des Ge-schädigten allein auf ein im November 1998 im Betreuungsverfahren erstatte-tes fachpsychiatrisches Gutachten und auf den vom Geschädigten in derHauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck gestützt. Diese Grund-lagen genügen nicht, eine Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten im Sinnedes § 179 StGB zu belegen. Es bleibt schon offen, ob aus dem zwei Jahre vorder Tat im Betreuungsverfahren erstatteten Gutachten und aus dem zwei Jahrenach der Tat in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck oh-ne weiteres auf den Zustand des Kai L. im Tatzeitpunkt geschlossen werdenkann. Entscheidend kommt aber hinzu, daß der in dem schriftlichen Gutachtenaus dem Betreuungsverfahren niedergelegte Befund schon für sich genommennicht belegt, daß Kai L. aufgrund seiner diagnostizierten geistigen Behinderungpsychisch widerstandsunfähig (vgl. dazu BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; 45,253, 260 f.) gegenüber den sexuellen Übergriffen des Angeklagten war. Wider-standsunfähig im Sinne des § 179 StGB ist, wer aus den in Absatz 1 der Vor-schrift genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswil-len bilden, äußern oder durchsetzen kann (BGHSt 36 aaO). Hierzu äußert sichdas im Urteil wiedergegebene schriftliche Gutachten nicht, das sich auch mitdem Sexualverhalten des Kai L. nicht befaßt. Zudem fehlt eine Auseinander-setzung mit der Frage, welchen Einfluß die im Gutachten erwähnte medika-mentöse Einstellung des Geschädigten auf seine Fähigkeit, ihm unangenehmeAnsinnen abzuwehren, hat bzw. zur Tatzeit gehabt haben kann. Daß der per-sönliche Eindruck vom Geschädigten in der Hauptverhandlung eine Aussageüber dessen Widerstandsfähigkeit in sexuellen Angelegenheiten schwerlichzuläßt, liegt auf der Hand. - 5 -Soweit sich das Landgericht im übrigen auf die eigene Sachkunde fest-zustellen, ob eine Person geistig gesund ist, (UA 14), berufen hat, ist auchdies nicht ausreichend dargetan. Es erscheint bereits fraglich, ob die eigeneSachkunde des Gerichts überhaupt ausreichen kann, die Frage einer auf ei-nem psychischen Defekt beruhenden Widerstandsunfähigkeit im Sinne des §179 StGB sicher zu beantworten. Jedenfalls genügt allein die Feststellung ei-ner § 20 StGB unterfallenden geistigen oder seelischen Krankheit oder Behin-derung nicht, um die Annahme der Widerstandsunfähigkeit im Sinne des § 179StGB zu begründen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2001 - 4 StR 58/01 -,insoweit in StV 2001, 679 nicht abgedr. und vom 13. November 2002 4 StR438/02 [Oligophrenie]; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 179 Rdn. 9 und 11m.w.N.). Unter den hier gegebenen Umständen hätte sich das Landgerichtdeshalb zur Klärung der Frage, ob der Geschädigte gerade aufgrund seinesgeistig-seelischen Zustands im Tatzeitpunkt zu einer Abwehr gegenüber densexuellen Übergriffen des Angeklagten nicht in der Lage und er deshalb wider-standsunfähig im Sinne des § 179 StGB war, der Hilfe eines Sachverständigenbedienen müssen.2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils insge-samt. Sofern sich im weiteren Verfahren die Annahme der Widerstandsunfä-higkeit des Geschädigten im Sinne des § 179 StGB bestätigen sollte, wird imZusammenhang mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der mißbräuchli-chen Ausnutzung Gelegenheit sein, die Beweisgrundlagen für das Sexualver-halten des Geschädigten näher darzulegen. Dem angefochtenen Urteil kannjedenfalls nicht entnommen werden, worauf die Feststellung beruht, Kai L. sei"heterosexuell und nicht auf Männer als Sexualpartner fixiert" (UA 11). Auchbleibt die Bedeutung des Hinweises unklar, Kai L. sei "am 25.09.2002 auf HIV- - 6 -positiv getestet" worden (UA 13). Sollte der neue Tatrichter eine Widerstands-unfähigkeit des Geschädigten nicht sicher feststellen können, wird mit Blick aufdie geständige Einlassung des Angeklagten auch eine Strafbarkeit wegen(untauglichen) Versuchs (§ 179 Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. § 23 Abs. 1 Halbs. 1StGB) zu prüfen sein. Wegen der Konkurrenz der vom Landgericht als selb-ständige Straftaten gewerteten Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe verweist derSenat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in derAntragsschrift vom 11. März 2003.Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eineallgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück, nachdem Gegenstand desVerfahrens nicht mehr eine die Zuständigkeit der Jugendschutzkammer be-gründende Tat ist.Tepperwien Maatz Kuckein Athing Ernemann
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