1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 12. März 2021 – 14 Sa 306/20 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte nicht verurteilt wird, dem Kläger zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobilfunkgerät mit einem Datennutzungsvertrag mit 2 GB Datenvolumen monatlich zur Verfügung zu stellen, sondern dass diese Verpflichtung festgestellt wird.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Ein als Fahrradlieferant („Rider“) beschäftigter Arbeitnehmer hat aus § 611a Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag gegenüber seinem Arbeitgeber einen Anspruch auf Bereitstellung eines geeigneten Fahrrads und Mobilfunkgeräts als essentielle, geeignete Arbeitsmittel.
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger für die Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobiltelefon mit Datennutzungsmöglichkeit und ein Fahrrad bereitzustellen.
Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 13. Dezember 2016 als Fahrradlieferant, sog. „Rider“, beschäftigt. Er liefert mit dem Fahrrad Speisen und Getränke aus, die Kunden über das Internet bei verschiedenen Restaurants bestellen. Die Einsatzpläne und die Adressen der Restaurants und Kunden erhält der Kläger über die Software-Applikation Scoober („Scoober App“), die er auf seinem internetfähigen Mobiltelefon installiert hat. Laut Beschreibung der App im Google Play Store verbraucht diese üblicherweise bis zu zwei GB Datenvolumen pro Monat. Für die Lieferfahrten benutzt der Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses sein eigenes Fahrrad und sein eigenes Mobiltelefon.
Die Beklagte gewährt den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern für den Einsatz ihrer Fahrräder eine Reparaturgutschrift von 0,25 Euro je gearbeiteter Stunde. Diese Gutschrift kann ausschließlich bei einem von der Beklagten bestimmten Unternehmen eingelöst werden. Für die Nutzung des Mobiltelefons erbringt sie keine gesonderte Zahlung. Die Beklagte hat dem Kläger im Mai 2021 – nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz – als Vorsitzendem des Frankfurter Betriebsrats ein internetfähiges Mobiltelefon überlassen. Während des Revisionsverfahrens hat sie erklärt, dass er dieses auch nutzen könne, wenn er – was zuletzt nicht der Fall war – zusätzlich zu seinen Betriebsratsaufgaben als „Rider“ tätig werden sollte.
Der Kläger hat mit seiner am 3. September 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage – soweit diese in die Revision gelangt ist – von der Beklagten verlangt, ihm ein internetfähiges Mobiltelefon (Smartphone) und ein verkehrstüchtiges Fahrrad zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant zu überlassen. Die sich aus allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebende Vereinbarung, nach der er bei der Arbeit sein eigenes Fahrrad und sein eigenes Smartphone zu benutzen habe, sei nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da hierfür keine bzw. keine angemessene Ausgleichsregelung vorgesehen sei.
Der Kläger hat in der Revision zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobilfunkgerät mit einem Datennutzungsvertrag mit 2 GB Datenvolumen monatlich zur Verfügung zu stellen;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein verkehrstüchtiges Fahrrad zur Verfügung zu stellen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Vereinbarung zur Nutzung des eigenen Fahrrads und des eigenen Mobiltelefons sei wirksam, da sie den Kläger nicht unangemessen benachteilige. Dem typischen Vertragspartner, von dem im Rahmen der AGB-Kontrolle auszugehen sei, entstünden bereits keine erheblichen Nachteile, weil er – wie der Kläger – ohnehin über ein Smartphone mit Datenflatrate und über ein Fahrrad verfüge. Jedenfalls sei ein etwaiger Nachteil durch die Möglichkeit, nach § 670 BGB analog Aufwendungsersatz geltend machen zu können, kompensiert. Hinsichtlich des Fahrrads ergebe sich ein Ausgleich darüber hinaus aus der Möglichkeit, das Reparaturguthaben bei dem von ihr bestimmten Unternehmen abzurufen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers seinen zuletzt gestellten Anträgen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.
Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht abgeändert. Der Kläger hat aus § 611a Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm die Arbeitsmittel bereitstellt, die für die vereinbarte Tätigkeit als Fahrradlieferant („Rider“) essentiell erforderlich sind, wobei die bereitgestellten Arbeitsmittel für die auszuübende Tätigkeit geeignet sein müssen. Ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon, für das nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mindestens ein Datenvolumen von monatlich zwei GB zur Verfügung stehen muss, sind vorliegend solche notwendigen und geeigneten Arbeitsmittel. Die vertragliche Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, nach der der Kläger sein eigenes Fahrrad und sein eigenes Mobiltelefon verwenden muss, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand und ist daher unwirksam.
I. Die zuletzt gestellten Anträge sind zulässig.
1. Dies gilt zunächst für den Antrag, mit dem der Kläger die Verpflichtung der Beklagten, ihm zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobilfunkgerät mit einem Datennutzungsvertrag mit zwei GB Datenvolumen monatlich zur Verfügung zu stellen, festgestellt wissen will.
a) Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte Antragsänderung auf einen Feststellungsantrag ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger im zweiten Rechtszug einen Leistungsantrag gestellt hat. Zwar sind Klage- und Antragsänderungen in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht mehr möglich. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – Rn. 11, BAGE 116, 267; 27. Januar 2004 – 1 AZR 105/03 – zu III der Gründe). Die Erweiterung oder Beschränkung des Antrags und insbesondere der Wechsel vom Leistungs- zum Feststellungsantrag bei unverändertem Sachverhalt stellen aber gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar. Eine Antragsbeschränkung ist in der Revisionsinstanz noch zulässig (BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 156/15 – Rn. 14 f.; 28. Juni 2005 – 1 ABR 25/04 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 115, 165). Der Kläger konnte deshalb in der Revisionsinstanz von dem zunächst erhobenen Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag übergehen.
b) Der Feststellungsantrag ist in der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zu den Anforderungen BAG 18. März 2020 – 5 AZR 25/19 – Rn. 14). Gegenstand des Antrags ist nicht etwa die Überlassung eines Mobiltelefons mit Vertragsunterlagen. Ausgehend vom Anlassfall geht es dem Kläger vielmehr darum, dass er von der Beklagten für seine Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobiltelefon mit freigeschalteter SIM-Karte erhält, mit dem er mobile Daten nutzen kann, um während seiner Lieferfahrten die Scoober App zu verwenden. Die Eingrenzung „zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant“ verdeutlicht, dass mit der Formulierung „zur Verfügung stellen“ keine Überlassung eines Mobiltelefons zum dauerhaften Verbleib gemeint ist, sondern eine auf die Arbeitszeit begrenzte Verfügungsmöglichkeit über ein solches. Die im Antrag vorgenommene nähere Konkretisierung des erforderlichen Datenvolumens ist an sich entbehrlich, weil dem Arbeitgeber bei der Auswahl der geeigneten Arbeitsmittel grundsätzlich ein Spielraum zukommt. Die Erforderlichkeit des konkret angegebenen Datenvolumens ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.
c) Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Er kann nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Ein entsprechender Leistungsantrag wäre mit Blick darauf, dass die Beklagte ihm nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzendem ein internetfähiges Mobiltelefon überlassen hat, jedenfalls derzeit unbegründet. Zugleich hat die Beklagte aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der Kläger das Mobiltelefon nur so lange behalten und ggf. für seine Tätigkeit als „Rider“ nutzen kann, wie der eigentliche Grund für die Überlassung – die Ausübung des Amts des Betriebsratsvorsitzenden – andauert. Die rechtliche Streitfrage der Parteien besteht also weiter, und sie kann durch ein feststellendes Urteil einer umfassenden Lösung zugeführt werden (vgl. zu den Anforderungen BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – Rn. 15, BAGE 116, 267).
2. Auch der Leistungsantrag, mit dem der Kläger von der Beklagten verlangt, ihm zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein verkehrstüchtiges Fahrrad zur Verfügung zu stellen, ist in der gebotenen Auslegung zulässig. Mit dem Begriff „verkehrstüchtiges Fahrrad“ ist erkennbar ein funktionsfähiges Fahrrad gemeint, das über sämtliche nach der StVZO erforderlichen Ausstattungsmerkmale verfügt (vgl. §§ 63 ff. StVZO), damit verkehrssicher iSd. dortigen Regelungen ist und mit dem die Tätigkeit eines Fahrradlieferanten ausgeübt werden kann. Die Einschränkung „zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant“ stellt klar, dass die Überlassung ausschließlich für dienstliche Zwecke und somit lediglich – wie arbeitsvertraglich für das sonstige vom Arbeitgeber gestellte „Equipment“ geregelt – zur Nutzung während der Arbeitszeit verlangt wird. Ausgehend von dem Anlassfall bezieht sich der Streit der Parteien nur auf die Überlassung eines Fahrrads während dieser Zeit. Die Beklagte stellt nach eigenen Angaben für andere Mitarbeiter Dienst-Fahrräder über sog. „Hubs“ (Abholstationen in den Liefergebieten) bereit. Auf eine entsprechende Überlassung zur und während der Ausübung der Tätigkeit als Fahrradlieferant zielt der Antrag mit der Formulierung ab, dem Kläger hierfür ein Fahrrad zur Verfügung zu stellen. Mit diesem Inhalt ist der Antrag einer Zwangsvollstreckung zugänglich und damit hinreichend bestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis BAG 17. März 2010 – 5 AZR 301/09 – Rn. 11, BAGE 133, 332).
II. Die zulässigen Anträge sind auch begründet.
1. Der Anspruch auf Bereitstellung geeigneter essentieller Arbeitsmittel ergibt sich in einem Fall wie dem vorliegenden aus § 611a Abs. 1 BGB. Er bezieht sich jedenfalls auf die Arbeitsmittel, ohne die die vertraglich vereinbarte Tätigkeit nicht erbracht werden kann.
a) Dem erst seit dem 1. April 2017 gesetzlich ausdrücklich in § 611a BGB geregelten Arbeitsvertrag liegt als Vertragstyp die Grundannahme zugrunde, dass der Arbeitnehmer (nur) die Arbeitsleistung schuldet und der Arbeitgeber das Substrat zur Verfügung stellt, an bzw. mit dem die Arbeitsleistung erbracht wird.
aa) Diese Pflichten- und Verantwortungszuweisung ist historisch gewachsen. Sie findet sich im Schrifttum bereits Anfang des 20. Jahrhunderts mit der Herausbildung des Arbeitsrechts als besonderer Rechtsdisziplin und seiner Anerkennung als selbständigem Sonderrecht. Den Arbeitsvertrag zeichnet es nach dieser historischen Sichtweise aus, dass der Arbeitnehmer nichts „einbringen“ muss außer seiner Arbeitskraft (vgl. Lotmar Der Arbeitsvertrag 2. Aufl. [Original 1902/1908] S. 42; Sinzheimer Grundzüge des Arbeitsrechts 2. Aufl. [1927] S. 8; zur historischen Einordnung vgl. BeckOGK/Maties Stand 1. August 2021 BGB § 611a Rn. 1942 ff.).
bb) Auch das aktuelle arbeitsrechtliche Schrifttum geht – soweit die Frage der Bereitstellung der Arbeitsmittel thematisiert wird – davon aus, dass der Arbeitgeber diese zur Verfügung zu stellen hat (zB BeckOK ArbR/Joussen Stand 1. September 2021 BGB § 611a Rn. 281; BeckOGK/Maties Stand 1. August 2021 BGB § 611a Rn. 1570; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 559; Schaub ArbR-HdB/Koch 19. Aufl. § 82 Rn. 5). Entsprechend versteht auch die ganz hM den Einsatz von dem Arbeitnehmer gehörenden IT-Geräten wie zB Mobiltelefonen oder Laptops im Arbeitsverhältnis, der unter das Kürzel „BYOD“ („Bring your own device“) gefasst wird, als Abweichung von dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber die notwendigen Arbeitsmittel zu stellen hat (zB Däubler/Deinert/Walser/Däubler 5. Aufl. Anhang Rn. 132 ff.; Kramer IT-ArbR/Hoppe 2. Aufl. B Rn. 683; Seel MDR 2014, 69, 70; Wisskirchen/Schiller DB 2015, 1163, 1166; Zöll/Kielkowski BB 2012, 2625, 2626).
cc) Die Rechtsprechung geht ebenfalls von dieser Grundannahme aus. Durch den Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit (zum Arbeitnehmerbegriff iSv. § 611a BGB vgl. BAG 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 – Rn. 29 ff. mwN). Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und die ihm zugewiesenen vertragsgemäßen Arbeiten auszuführen. Der Arbeitgeber leitet den Betrieb und organisiert die betrieblichen Abläufe, er trägt die Verantwortung und bezieht die Erträge (vgl. schon BAG 8. Februar 1957 – 1 AZR 338/55 – BAGE 3, 346). Auch in § 618 BGB zeigt sich dieses Grundverständnis, soweit dort die Rede ist von „Räumen, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die der Dienstberechtigte zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat“. Vor diesem Hintergrund hat der Senat die Kosten für nach den Unfallverhütungsvorschriften erforderliche Schutzausrüstung als „Teil der allgemeinen Betriebskosten, die dem Arbeitgeber in seiner Stellung als Betriebsinhaber zur Last fallen, auch wenn hierüber keine Vereinbarung getroffen ist“, bezeichnet (vgl. BAG 10. März 1976 – 5 AZR 34/75 – zu 2 der Gründe).
Die neuere Rechtsprechung behandelt die Frage der Bereitstellung der Arbeitsmittel vor allem im Zusammenhang mit Aufwendungsersatzansprüchen des Arbeitnehmers. Gemäß § 670 BGB ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet, wenn der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. § 670 BGB kann auf Arbeitsverhältnisse entsprechend angewendet werden. Macht der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers Aufwendungen, die nicht durch die Vergütung abgegolten sind, ist der Arbeitgeber deshalb zum Ersatz dieser Aufwendungen verpflichtet (st. Rspr., vgl. BAG 12. März 2013 – 9 AZR 455/11 – Rn. 8 mwN; weiterführend BeckOGK/Maties Stand 1. August 2021 BGB § 611a Rn. 1565 ff.; HWK/Thüsing 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 426 ff.; jeweils mwN). Hierbei hat der Neunte Senat ausdrücklich festgehalten, dass grundsätzlich der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Betriebsmittel, die für die Erbringung der Arbeitsleistung notwendig sind, zur Verfügung zu stellen hat (BAG 12. April 2011 – 9 AZR 14/10 – Rn. 27; 16. Oktober 2007 – 9 AZR 170/07 – Rn. 23, BAGE 124, 210 sowie 14. Oktober 2003 – 9 AZR 657/02 – zu IV 2 c der Gründe: nach dem herkömmlichen Verständnis des Arbeitsrechts hat der Arbeitgeber auch die betrieblichen Räume als Betriebsmittel zur Verfügung zu stellen).
b) Ausgehend hiervon ist Grundlage des Anspruchs auf Bereitstellung geeigneter essentieller Arbeitsmittel § 611a Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Eines Rückgriffs auf den Beschäftigungsanspruch bedarf es – anders als das Landesarbeitsgericht gemeint hat – nicht, denn dieser ergibt sich seinerseits unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen aus dem Arbeitsvertrag (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122; 10. November 1955 – 2 AZR 591/54 – zu II der Gründe, BAGE 2, 221). Der Arbeitnehmer kann deshalb anstelle eines gegen den Arbeitgeber bestehenden Anspruchs auf Bereitstellung der notwendigen Arbeitsmittel nicht ohne weiteres verpflichtet werden, diese selbst mitzubringen und im Übrigen auf jeweils gesondert geltend zu machende nachgelagerte Aufwendungsersatzansprüche verwiesen werden (ebenso bereits Hueck/Nipperdey 7. Aufl. [1963] § 47 S. 389). Dementsprechend hat er auch im Bereich des Arbeitsschutzrechts bei Nichterfüllung von Schutzpflichten nicht nur die Möglichkeit, seine Arbeitsleistung zurückzubehalten, sondern auch einen einklagbaren Anspruch auf deren Einhaltung (sog. Doppelwirkung, vgl. MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 618 Rn. 9; HWK/Krause 9. Aufl. § 618 BGB Rn. 28).
2. Bei den vom Kläger beanspruchten Gegenständen handelt es sich um für die vereinbarte Tätigkeit als „Rider“ essentielle Arbeitsmittel, deren Bereitstellung er von der Beklagten nach § 611a Abs. 1 BGB verlangen kann.
a) Dies gilt zunächst für das vom Kläger im Rahmen des Leistungsantrags beanspruchte verkehrstüchtige Fahrrad. Ohne ein solches kann die geschuldete Tätigkeit als Fahrradlieferant nicht erbracht werden. Hiervon geht auch die Beklagte aus.
b) Ebenso ist ein internetfähiges Mobiltelefon, das Gegenstand des zuletzt gestellten Feststellungsantrags ist, ein für die vereinbarte Tätigkeit des Klägers notwendiges Arbeitsmittel. Unstreitig kann die Tätigkeit als „Rider“ nur unter Verwendung der Scoober App ausgeübt werden, über die die Fahrradlieferanten ihre Einsatzpläne und die Aufträge nebst Adressen erhalten. Erforderlich für die vereinbarte Tätigkeit ist also ein internetfähiges Mobiltelefon, auf dem diese App betrieben werden kann und auf dem das hierfür notwendige Datenvolumen zur Verfügung steht. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Scoober App üblicherweise bis zu zwei GB Datenvolumen pro Monat verbraucht. Diese tatsächliche Feststellung ist für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat sie nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen (§ 320 ZPO). Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach ihrem vorinstanzlichen Vortrag ein Datenvolumen von zwei GB nicht erforderlich sei, steht dies mit den getroffenen Feststellungen nicht in Einklang. Eine zulässige Verfahrensrüge kann darin nicht erkannt werden. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.
3. Den arbeitsvertraglichen Anspruch auf Bereitstellung geeigneter essentieller Arbeitsmittel haben die Parteien nicht wirksam vertraglich abbedungen. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien in Form einer von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung vereinbart wurde, dass der Kläger sein eigenes Fahrrad und sein eigenes Mobiltelefon für die vertraglich vorgesehene Tätigkeit nutzt. Dies ergibt sich – auch dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt – aus dem insoweit maßgeblichen zuletzt vereinbarten Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2018/11. Januar 2019 iVm. dem dort in Bezug genommenen Pfandvertrag vom 11. März 2017. Diese Vereinbarung hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Sie ist unangemessen und damit unwirksam.
a) Die Regelung, nach der ein Arbeitnehmer notwendige Arbeitsmittel selbst zu stellen hat, ist eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, die der uneingeschränkten Inhaltskontrolle unterliegt.
aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (st. Rspr., vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 612/10 – Rn. 20, BAGE 140, 231; 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – Rn. 18; BGH 14. Oktober 1997 – XI ZR 167/96 – zu I 2 a der Gründe, BGHZ 137, 27; 10. Dezember 1992 – I ZR 186/90 – zu II 6 b der Gründe, BGHZ 121, 13; ebenso BeckOGK/Eckelt Stand 15. Juli 2021 BGB § 307 Rn. 140 ff.; Däubler/Deinert/Walser/Däubler 5. Aufl. § 307 Rn. 254 f.; MüKoBGB/Wurmnest 8. Aufl. § 307 Rn. 70; kritisch Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 307 BGB Rn. 212).
bb) Nach § 611a BGB ist der Arbeitnehmer nur verpflichtet, seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Die essentiell erforderlichen Arbeitsmittel hat der Arbeitgeber bereitzustellen (vgl. Rn. 16 ff.). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten weichen von diesem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz, auf dem § 611a BGB beruht, ab. Der Kläger muss zur Ausübung seiner Tätigkeit als „Rider“ – von Beginn des Arbeitsverhältnisses an – ein Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon mit dem erforderlichen Datenvolumen mitbringen. Fahrrad und Mobiltelefon sind in dem bestehenden Arbeitsverhältnis notwendige Arbeitsmittel, ohne die die vereinbarte Tätigkeit nicht ausgeübt werden kann (vgl. Rn. 23 ff.). Die Regelung über die Bereitstellung dieser Arbeitsmittel durch den Kläger unterliegt daher der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.
b) Der in § 611a Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende Grundgedanke des Arbeitsvertrags, dass der Arbeitgeber die essentiell erforderlichen Arbeitsmittel bereitzustellen hat und der Arbeitnehmer nur verpflichtet ist, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist zugleich gesetzliches Leitbild iSd. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Denn dieser dispositive Grundgedanke beruht nicht auf reinen Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern auf die Interessen beider Parteien berücksichtigenden Gerechtigkeitserwägungen (zur Definition des Leitbilds vgl. BGH 23. November 2018 – V ZR 33/18 – Rn. 15; BAG 25. April 2007 – 5 AZR 627/06 – Rn. 19, BAGE 122, 182; kritisch hierzu Stoffels AGB-Recht 4. Aufl. Rn. 503; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer 7. Aufl. § 307 Rn. 117, ohne allerdings in der Sache zu anderen Ergebnissen zu kommen; ebenso Palandt/Grüneberg 80. Aufl. § 307 Rn. 30). Der Arbeitnehmer hat ein berechtigtes Interesse daran, dass der Arbeitgeber die für die Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitsmittel bereitstellt, weil der Arbeitgeber die Arbeitsabläufe organisiert und dem Arbeitnehmer die auszuübenden Arbeiten im Wege des Weisungsrechts (§ 106 GewO) zuweist. Der Arbeitgeber ist deshalb auch dafür verantwortlich, dass der Arbeitnehmer über die Arbeitsmittel verfügt, die er zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten benötigt. Von diesem Leitbild weichen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ab, indem hierdurch der Kläger verpflichtet wird, die zur Ausübung der vereinbarten Tätigkeit essentiellen Arbeitsmittel Mobiltelefon und Fahrrad bereitzustellen.
c) Die Abweichung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren.
aa) Die Feststellung der Unvereinbarkeit ist das Ergebnis eines wertenden Vergleichs der durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen herbeigeführten Pflichtenverteilung mit der durch das Gesetz vorgegebenen. Im Rahmen der Prüfung der Unvereinbarkeit hat deshalb eine Interessenabwägung stattzufinden, bei der die Abweichungsinteressen des Verwenders mit den gesetzlich geschützten Interessen des Vertragspartners abzuwägen sind (Stoffels AGB-Recht 4. Aufl. Rn. 518; Staudinger/Wendland [2019] § 307 Rn. 253). Dementsprechend geht der Bundesgerichtshof zu Recht davon aus, dass die in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angeordnete Rechtsfolge der unangemessenen Benachteiligung und damit Unwirksamkeit der Klausel nur dann nicht eintritt, wenn die betreffende Klausel auf Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung in ihrer Gesamtheit den Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen benachteiligt (BGH 21. April 2015 – XI ZR 200/14 – Rn. 17, BGHZ 205, 83). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (BGH 14. Januar 2014 – XI ZR 355/12 – Rn. 45, BGHZ 199, 355; 7. März 2013 – VII ZR 162/12 – Rn. 26).
bb) Im Rahmen der erforderlichen Abwägung der Interessen und der Prüfung, ob der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist, ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen abzuwägen (vgl. BGH 2. Oktober 2019 – XII ZR 8/19 – Rn. 21, BGHZ 223, 225; BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 5 b dd (1) der Gründe, BAGE 115, 372; BeckOGK/Eckelt Stand 15. Juli 2021 BGB § 307 Rn. 80; MüKoBGB/Wurmnest 8. Aufl. § 307 Rn. 35; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer 7. Aufl. § 307 Rn. 158; jeweils mwN). Dazu sind zunächst die in Betracht zu ziehenden Interessen zu ermitteln (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 307 BGB Rn. 103). Zu prüfen ist, welches Interesse der Arbeitgeber als Verwender an der Aufrechterhaltung der Geschäftsbedingung hat und welches die Gründe sind, die umgekehrt aus Sicht des Arbeitnehmers für den Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die nach § 306 Abs. 2 BGB maßgebliche Regelung bestehen. Für die Bewertung der Angemessenheit einer Klausel kommt es unter Berücksichtigung eines generell-typisierenden Maßstabs auf die Anschauungen der Verkehrskreise an, die regelmäßig an dem Abschluss von Verträgen des streitigen Typs beteiligt sind (CKK/Klumpp 2. Aufl. § 307 BGB Rn. 45; MüKoBGB/Wurmnest aaO Rn. 35, 40; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 35 Rn. 44; Fuchs aaO; Pfeiffer aaO Rn. 82 f.). Da der Arbeitnehmer Verbraucher ist, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände einzubeziehen (vgl. BAG 10. Januar 2007 – 5 AZR 84/06 – Rn. 19; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB §§ 305-310 Rn. 42; HWK/Roloff 9. Aufl. § 310 BGB Rn. 6; MüKoBGB/Basedow aaO § 310 Rn. 114). Schließlich ist zu prüfen, ob der dem gesetzlichen Leitbild zugrundeliegende Schutzzweck in anderer Weise vertraglich gesichert ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die aus der Abweichung von wesentlichen Grundgedanken resultierende Benachteiligung des Vertragspartners auch durch anderweitige Regelungen ausgeglichen werden kann (Erman/Roloff/Looschelders BGB 16. Aufl. § 307 Rn. 26; Staudinger/Wendland [2019] § 307 Rn. 258). Die Kompensationswirkung kann jedoch nur eintreten, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch die vorteilhafte Regelung im Ergebnis aufgehoben wird (Pfeiffer aaO Rn. 127).
cc) Nach diesen Grundsätzen ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Abweichung vom gesetzlichen Leitbild nicht sachlich gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auch nicht auf andere Weise sichergestellt.
(1) Die Beklagte hat als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ersichtlich das Interesse, von Anschaffungs- und Betriebskosten für Mobiltelefone und Fahrräder entlastet zu werden. Sie trägt aufgrund der getroffenen Vereinbarung auch nicht das Risiko für Verschleiß, Wertverfall, Verlust und Beschädigung dieser Arbeitsmittel. Demgegenüber hat der Kläger als Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse daran, dass ihm die Beklagte als Arbeitgeberin die für die Ausübung seiner Tätigkeit essentiellen Arbeitsmittel zur Verfügung stellt und er diese nicht auf eigene Kosten bereitstellen muss. Ansonsten müsste er die Risiken tragen, von denen sich der Arbeitgeber gerade entlasten möchte. Da die Arbeitsleistung als Fahrradlieferant ganzjährig und wetterunabhängig zu erbringen ist, muss der Arbeitnehmer zudem sein Fahrrad und sein Mobiltelefon auch bei Regen und Nässe einsetzen und damit Witterungsverhältnissen aussetzen, die er ansonsten hätte meiden können. Weiter mag er ein Interesse daran haben, zB aus Datenschutzerwägungen selbst zu entscheiden, welche Softwareanwendungen (Apps) er auf seinem privaten Mobiltelefon installiert und betreibt. Konkret-individuelle Umstände, die an dieser Bewertung etwas ändern könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(2) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der von der Beklagten vorgebrachte Hinweis, dass die typischerweise beteiligten Vertragspartner – wie auch der Kläger – ohnehin im Besitz eines internetfähigen Mobiltelefons und eines Fahrrads seien. Dies mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass diese privaten Gegenstände der Beschäftigten einerseits einer erhöhten Abnutzung und dem Risiko von Verlust und Beschädigung bei Ausübung der Tätigkeit unterliegen und andererseits die Beklagte hierdurch einen nicht unerheblichen finanziellen Vorteil erlangt.
(3) Die benachteiligende Wirkung der von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweichenden und mit diesen nicht zu vereinbarenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird nicht durch dem Kläger gewährte anderweitige Vorteile kompensiert.
(a) Die Wirkung einer für sich genommen unangemessen benachteiligenden Klausel kann durch die Gewährung eines anderweitigen Vorteils ausgeglichen und so die Vereinbarung in ihrer Gesamtbilanz als wirksam angesehen werden (BGH 21. September 2016 – VIII ZR 27/16 – Rn. 19; grundlegend 25. Juni 1991 – XI ZR 257/90 – BGHZ 115, 38; BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 5 b dd (1) der Gründe, BAGE 115, 372; BeckOGK/Eckelt Stand 15. Juli 2021 BGB § 307 Rn. 89; Bieder Kompensatorische Vertragsgestaltung im Arbeits- und Wirtschaftsrecht 2015, S. 61 ff.; CKK/Klumpp 2. Aufl. § 307 BGB Rn. 53 ff.; Däubler/Deinert/Walser/Walser 5. Aufl. § 307 Rn. 226, 227; HWK/Roloff 9. Aufl. § 307 BGB Rn. 16; MüKoBGB/Wurmnest 8. Aufl. § 307 Rn. 35, 38; Staudinger/Wendland [2019] § 307 Rn. 125; Stoffels AGB-Recht 4. Aufl. Rn. 487; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 307 BGB Rn. 144 ff.; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer 7. Aufl. § 307 Rn. 215 ff.). Dabei besteht – mit Differenzierungen im Detail und in der Formulierung – in Rechtsprechung und Literatur Übereinstimmung, dass nicht jede vorteilhafte Regelung als Ausgleich herangezogen werden kann. Eine solche Kompensation ist vielmehr nur in engen Grenzen zulässig. Zwischen der benachteiligenden Klausel und dem zugestandenen Vorteil muss ein sachlicher Zusammenhang bestehen (BGH 21. September 2016 – VIII ZR 27/16 – Rn. 20; 29. November 2002 – V ZR 105/02 – Rn. 20, BGHZ 153, 93; BAG 23. August 2012 – 8 AZR 804/11 – Rn. 45, BAGE 143, 62; Stoffels aaO; Pfeiffer aaO Rn. 212) und der anderweitige Vorteil muss auch vom Gewicht her geeignet sein, einen angemessenen Ausgleich zu bieten (BAG 24. September 2015 – 2 AZR 347/14 – Rn. 18, BAGE 153, 1; MüKoBGB/Wurmnest aaO; Staudinger/Wendland aaO Rn. 124, 125 mwN; Stoffels aaO; Fuchs aaO Rn. 151). Im Rahmen der Interessenabwägung ist „der gesamte Vertragsinhalt einschließlich seiner Individualteile zu würdigen“ (BGH 5. April 2006 – VIII ZR 163/05 – Rn. 16; 2. Dezember 1992 – VIII ARZ 5/92 -; Staudinger/Wendland aaO). Demnach sind – soweit das Erfordernis des sachlichen Zusammenhangs erfüllt ist – auch Individualvereinbarungen in die Abwägung einzubeziehen (Staudinger/Wendland aaO Rn. 114, 124; Pfeiffer aaO Rn. 88 (im Individualprozess), 212; aA wegen des generellen Charakters von AGB Erman/Roloff/Looschelders BGB 16. Aufl. § 307 Rn. 11).
(b) Ein angemessener Ausgleich im oben dargestellten Sinn ist vorliegend nicht vereinbart oder anderweitig gegeben.
(aa) Dies gilt zunächst, soweit die Beklagte auf im Einzelnen vom Kläger darzulegende und zu beweisende Aufwendungsersatzansprüche in analoger Anwendung von § 670 BGB verweist. Dem steht entgegen, dass eine ausreichende Kompensation für die nachteilige Regelung nur durch einen gewichtigen Vorteil herbeigeführt werden kann. Ein solcher ist hier schon deshalb nicht erkennbar, weil eine Regelung zum Aufwendungsersatz nicht vereinbart wurde. Die entsprechenden gesetzlichen Regelungen wurden lediglich vertraglich nicht ausgeschlossen. Es fehlt also bereits an einer vertraglichen Regelung des in Betracht kommenden Ausgleichsanspruchs. Zudem steht einer Kompensation der benachteiligenden Wirkung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegen, dass Aufwendungsersatzansprüche ohnehin der geltenden Rechtslage entsprechen und dem Kläger keinen weitergehenden Vorteil bringen (dazu Staudinger/Wendland [2019] § 307 Rn. 127; vgl. auch BAG 24. September 2015 – 2 AZR 347/14 – Rn. 23, BAGE 153, 1). Schließlich stehen der erfolgreichen Durchsetzung von Aufwendungsersatzansprüchen durch den Kläger wegen der neben der beruflichen Nutzung bestehenden privaten Nutzung des Mobiltelefons und Fahrrads erhebliche praktische Hindernisse entgegen. Die absehbaren Schwierigkeiten, Ersatzansprüche konkret zu beziffern und aufzuschlüsseln, sprechen ebenfalls dagegen, diese ohne gesonderte vertragliche Regelungen als angemessenen Ausgleich für den Kläger konkret belastende Allgemeine Geschäftsbedingungen ausreichen zu lassen.
(bb) Aus der Gewährung eines Reparaturguthabens iHv. 0,25 Euro pro geleisteter Arbeitsstunde ergibt sich kein angemessener Ausgleich, der die konstatierte Benachteiligung durch die Verpflichtung zur Verwendung des eigenen Fahrrads kompensieren könnte. Die Möglichkeit, Reparaturguthaben anzusparen und abzurufen ist allerdings bei der nach obigen Grundsätzen (vgl. Rn. 38) anzustellenden Betrachtung des gesamten Vertragsinhalts einschließlich seiner Individualteile zu berücksichtigen. Auf die rechtliche Grundlage kommt es vorliegend nicht an. Auch wenn der Anspruch auf Gewährung eines Reparaturguthabens auf einer Gesamtzusage beruhen sollte, stünde er – anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen – nicht außerhalb des zu beurteilenden Vertragswerks. Bei einer Gesamtzusage wird nach der ihr zugrundeliegenden vertraglichen Konstruktion das in der Zusage liegende Angebot des Arbeitgebers gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags (vgl. BAG 30. Januar 2019 – 5 AZR 450/17 – Rn. 46, BAGE 165, 168; 22. März 2017 – 5 AZR 424/16 – Rn. 13). Auch eine – unterstellte – Änderungsmöglichkeit wäre unbeachtlich. Sollte die Kompensationsleistung entfallen, hätte dies keine verstärkte Belastung des Arbeitnehmers zur Folge, weil es dann bei der Unwirksamkeit der unangemessenen Regelung bliebe.
Das gewährte Reparaturguthaben iHv. 0,25 Euro pro geleisteter Arbeitsstunde stellt jedoch schon deshalb keinen angemessenen Ausgleich dar, weil der Kläger über das Geld nicht frei verfügen kann. Er ist auf das Leistungsspektrum, die Angebote und die Preise des von der Beklagten bestimmten Unternehmens festgelegt und in der Wahl der Werkstatt nicht frei. Er hat damit nicht die Möglichkeit, eine „Werkstatt seines Vertrauens“ aufzusuchen, die seinen Vorstellungen von Service und Preisen entspricht. Ebenso wenig kann er Ersatzteile auf dem freien Markt erwerben und selbst montieren. Zudem ist keine Nutzungsentschädigung vorgesehen und die Höhe des Reparaturbudgets orientiert sich nicht an der Fahrleistung, die für den Verschleiß maßgeblich ist, sondern an der damit nur mittelbar zusammenhängenden Arbeitszeit. Welcher Zusammenhang zwischen Arbeitszeit und Fahrleistung besteht, hat die Beklagte nicht dargelegt.
4. Die weiteren Einwände der Revision führen zu keiner anderen Beurteilung.
a) Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen des Neunten Senats zum Einsatz von Privatmitteln des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis sind nicht einschlägig. Die Entscheidung vom 14. Oktober 2003 (- 9 AZR 657/02 -) hat Aufwendungsersatzansprüche für ein häusliches Arbeitszimmer aus dem Zeitraum von 1999 bis 2000 zum Gegenstand, hinsichtlich derer sich Fragen einer AGB-Kontrolle und des damit verbundenen strengeren Prüfungsmaßstabs nicht stellten. Ob bestimmte Regelungen individualvertraglich wirksam vereinbart werden könnten, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Soweit der Neunte Senat in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, es sei üblich und löse keine Erstattungsansprüche aus, wenn zB im Außendienst in geringem Umfang auch zu Hause gearbeitet und dafür Wohnfläche genutzt werde (BAG 14. Oktober 2003 – 9 AZR 657/02 – zu IV 2 c der Gründe), bezieht sich dies darüber hinaus auf Zusammenhangstätigkeiten in zeitlich eingeschränktem Umfang und nicht auf eine dauerhafte Nutzung, um die im Kern geschuldete Tätigkeit überhaupt erbringen zu können. Das ergänzend angeführte Kriterium der wesentlichen Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit für eigene private Zwecke ist zum einen im Zusammenhang mit der bei § 670 BGB relevanten Frage des Vermögensopfers zu sehen und zum anderen spezifisch auf die Nutzung von Wohnraum bezogen, die einen besonderen Beurteilungsmaßstab erfordert (weiterführend hierzu BeckOGK/Maties Stand 1. August 2021 BGB § 611a Rn. 1571). Die ebenfalls Aufwendungsersatz für ein häusliches Arbeitszimmer betreffende Entscheidung vom 12. April 2011 (- 9 AZR 14/10 -) ist schon deshalb nicht vergleichbar, weil insoweit offensichtlich ein erhebliches Eigeninteresse des Arbeitnehmers an der Nutzung seines häuslichen Arbeitszimmers bestand. Es war ihm nämlich freigestellt, stattdessen Räumlichkeiten des Arbeitgebers zu nutzen, was er nicht wollte (BAG 12. April 2011 – 9 AZR 14/10 – Rn. 28). Auch soweit der Neunte Senat entschieden hat, dass ein Lkw-Fahrer die Kosten der Fahrerkarte für die elektronische Lenkzeiterfassung selbst zu tragen hat (BAG 16. Oktober 2007 – 9 AZR 170/07 – Rn. 22 ff., BAGE 124, 210), fehlt die Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Sachverhalt, weil die Fahrerkarte kein Arbeitsmittel darstellt (BAG 16. Oktober 2007 – 9 AZR 170/07 – Rn. 35 f., aaO).
b) Die von der Revision erhobenen Bedenken gegen eine Überdehnung des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs als Anspruch auf Einrichtung des Arbeitsplatzes greifen nicht durch. Sie betreffen die – ungewollte – Unmöglichkeit der Beschäftigung, die während des Bestands des Arbeitsverhältnisses aufgrund äußerer Umstände eintritt (zB Nichtbeschäftigung eines Maschinenbedieners bei einem Defekt der Produktionsmaschine; vgl. zur Unmöglichkeit der Beschäftigung und den Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers BAG 5. Februar 2020 – 10 AZB 31/19 – Rn. 16 ff.), nicht aber die vorliegend maßgebliche Frage, ob dem Arbeitnehmer – von Beginn des Arbeitsverhältnisses an – die essentiell erforderlichen, vorhandenen oder jedenfalls beschaffbaren Arbeitsmittel bereitzustellen sind. Hierauf besteht, soweit keine wirksame anderweitige Vereinbarung getroffen wurde, grundsätzlich ein Anspruch aus § 611a Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Linck
Biebl
Bubach
Eberhard
Rosenberg