1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 16. Mai 2018 – 6 Sa 40/17 – aufgehoben.
2. Auf die Berufung des Klägers wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Februar 2017 – 22 Ca 295/16 – abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 593,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 98,96 Euro seit dem 2. Oktober 2016, aus 197,93 Euro seit dem 2. November 2016 und aus jeweils weiteren 98,96 Euro seit dem 2. Dezember 2016, 2. Januar 2017 und 2. Februar 2017 zu zahlen. Im weitergehenden Zinsantrag wird die Klage abgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kosten erster Instanz haben der Kläger zu 83 % und die Beklagte zu 17 % zu tragen.
Die Parteien streiten über eine Gehaltserhöhung.
Der Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Zunächst war er als „DV-Organisator“ tätig. Ab dem 1. März 2010 wurde ihm die Leitung der Abteilung Informationsverarbeitung übertragen, in der er seit Dezember 1999 als stellvertretender Leiter tätig war.
Die Einstellung des Klägers erfolgte auf der Grundlage eines im Namen der Rechtsvorgängerin der Beklagten verfassten Schreibens vom 31. Juli 1990. Hinsichtlich der Vertragsbedingungen, mit denen sich der Kläger am 5. August 1990 einverstanden erklärt hat, heißt es dort ua.:
„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Tarifvertrag für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken sowie der Dienstordnung in ihren jeweiligen Fassungen. Ein Exemplar des Tarifvertrages und der Dienstordnung fügen wir für Sie bei.
Als Arbeitsverdienst für Ihre Tätigkeit erhalten Sie, jeweils am Anfang des Kalendermonats, ein Bruttogehalt nach der Tarifgruppe 6 im 11. Berufsjahr in Höhe von DM 3.907,– monatlich. Über 12 Monatsgehälter hinaus erhalten Sie Sonderzahlungen, die in einem Kalenderjahr wenigstens 1 Monatsgehalt ausmachen.“
Der Manteltarifvertrag für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken (iF MTV Banken) sieht eine nach der auszuübenden Tätigkeit erfolgende Eingruppierung in neun Tarifgruppen vor. Jede Tarifgruppe enthält mehrere Stufen, denen die Beschäftigten nach Berufsjahren zuzuordnen sind. Vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen sind nach § 1 Nr. 3 Satz 3 MTV Banken Angestellte in leitender Stellung oder solche Angestellte, die durch ihre Stellung berufen sind, selbständig Entscheidungen von besonderer Wichtigkeit und Tragweite zu treffen (zB Prokuristen, Leiter größerer Zweigstellen, Abteilungsleiter), vorausgesetzt, dass ihr laufendes Monatsgehalt (ausschließlich Sozialzulagen, Mehrarbeits- und Sondervergütungen) das Endgehalt der höchsten Tarifgruppe überschreitet und dass die sonstigen Bedingungen ihrer Arbeitsverträge nicht schlechter sind als die entsprechenden Bedingungen des Tarifvertrags. Der Geltungsbereich des mit Wirkung ab 1. Mai 2016 abgeschlossenen Gehaltstarifvertrags entspricht nach seinem § 1 dem des MTV Banken.
Die vormalige Arbeitgeberin, deren Gesamtrechtsnachfolgerin die durch Staatsvertrag der Länder mit Wirkung zum 1. Juli 2012 gegründete Beklagte ist, beließ es im Bereich der Vergütung nicht bei dem tariflichen Vergütungssystem, sondern fügte seit jeher – als „Haustarif“ – jeder der neun tariflichen Vergütungsgruppen den spätestens „im elften Berufsjahr“ endenden Steigerungsstufen sog. übertarifliche Stufen – nummeriert mit 21, 31, 41 und 51 – und für „leitende Mitarbeiter“ sog. außertarifliche Stufen – nummeriert mit 701 bis 703, 751 bis 754, 801, 802, 804 und 808 – hinzu. Dem übertariflichen- und dem außertariflichen Bereich sind jedoch nicht stets bestimmte Positionen zugeordnet, ebenso wenig liegen ihnen abstrakte, generell bestehende Merkmale zugrunde. Auch unterhalb der Abteilungsleiterebene haben Arbeitnehmer – wie der Kläger – aufgrund ihrer guten Arbeit ein außertarifliches Gehalt erhalten.
Bereits nach Übertragung der Aufgabe als stellvertretender Leiter der Abteilung Informationsverarbeitung wurde der Kläger einer „AT-Stufe“ des „Haustarifs“ zugeordnet. Durch Schreiben vom 2. September 2011 teilte ihm die vormalige Arbeitgeberin mit:
„Ihre Aufgabe als Leiter der Abteilung Informationsverarbeitung nehmen Sie seit dem 1. März 2010 mit großer Einsatzbereitschaft und Engagement erfolgreich wahr.
Als Anerkennung für ihre Leistungen wird ihr Gehalt zum 1. Oktober 2011 wie folgt angehoben:
außertarifliche Stufe 751 = € 5.982 monatlich brutto.
Alle übrigen bestehenden vertraglichen Vereinbarungen bleiben unverändert.“
Anlässlich der „Überleitung“ der Arbeitsverhältnisse von einem Eigenbetrieb zu einer Anstalt des öffentlichen Rechts im Jahre 2009 wandte sich der Vorstandsvorsitzende der vormaligen Arbeitgeberin per E-Mail vom 10. Juli 2009 an die Beschäftigten wie folgt:
„Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
wie Sie wissen, war im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang der N vom Eigenbetrieb auf die Anstalt öffentlichen Rechts über die wichtige Frage der statischen oder dynamischen Anwendung des Bankentarifvertrages auf die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, bei denen sich eine dynamische Anwendung nicht aufgrund der Rechtslage ‚automatisch‘ ergab, zu entscheiden.
Auf seiner 1. Sitzung am 1. April 2009 ist unser Aufsichtsrat unserem Vorschlag gefolgt und hat der dynamischen Besitzstandswahrung für alle Mitarbeiter zugestimmt. Der Beschluss des Gremiums lautet konkret: ‚Der Aufsichtsrat stimmt einer Anwendung der dynamischen Besitzstandswahrung für alle Mitarbeiter der N zu, die vor dem 1. April 2009 für die N tätig waren.‘ Dies bedeutet, dass zukünftige Änderungen im Bankentarifvertrag wie z.B. Lohnerhöhungen, neue Regelungen zum Urlaub oder zur Arbeitszeit auch weiterhin für Sie alle gelten.
…“
Bis zum Jahr 2016 haben die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen die Gehälter der Beschäftigten insgesamt, dh. einschließlich der übertariflichen und außertariflichen Stufe, entsprechend den Tariferhöhungen im Bankgewerbe gesteigert. Anlässlich der Unterrichtung über eine Tariferhöhung 2014 wies die Beklagte den Kläger erstmals darauf hin, es bestehe kein Anspruch „auf eine Erhöhung Ihres über- bzw. außertariflichen Teils Ihres Gehalts entsprechend der Tariflohnerhöhung“. Zur Tariferhöhung im privaten und öffentlichen Bankgewerbe von 1,5 % ab dem 1. Oktober 2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, Personalausschuss und Vorstand hätten beschlossen, diese „nicht an AT-Mitarbeiter weiterzugeben“.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, mit der er für die Gehälter der Monate Oktober 2016 bis Februar 2017 und die jeweils mit dem Novembergehalt geleistete jährliche Sonderzahlung eine Erhöhung um 1,5 % verlangt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 593,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2016 auf 98,96 Euro, seit dem 1. November 2016 auf 197,92 Euro, seit dem 1. Dezember 2016 auf 98,96 Euro, seit dem 1. Januar 2017 auf 98,96 Euro und seit dem 1. Februar 2017 auf 98,96 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision begehrt.
Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist begründet.
I. Der Kläger hat Anspruch auf eine Gehaltserhöhung um 1,5 % ab dem 1. Oktober 2016 aus betrieblicher Übung. Die im Streitzeitraum erfolgte Einstufung des Klägers als außertariflicher Angestellter (AT-Angestellter) steht dem – anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen – nicht entgegen.
1. Die Beurteilung, ob eine betriebliche Übung entstanden ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17 – Rn. 15 mwN).
2. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus einem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist, wie die Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mussten und ob sie auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ob dieser tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, ist unerheblich (st. Rspr., zB BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17 – Rn. 16; 11. Juli 2018 – 4 AZR 443/17 – Rn. 29 – jeweils mwN). Eine betriebliche Übung kann auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen (BAG 29. August 2012 – 10 AZR 571/11 – Rn. 20 mwN). Für den Anspruch aus betrieblicher Übung ist unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07 – Rn. 18). Sie richtet sich an alle Beschäftigten eines Betriebs oder zumindest kollektiv abgrenzbare Gruppen. Das Vertragsangebot des Arbeitgebers ist regelmäßig so zu verstehen, dass er – vorbehaltlich besonderer Abreden – alle Arbeitnehmer zu den im Betrieb üblichen Bedingungen beschäftigen will. Will der Arbeitgeber das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern, muss er bei oder im Zusammenhang mit der Gewährung einer Leistung den Beschäftigten klar und verständlich deutlich machen, er wolle sich für die Zukunft nicht binden (BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17 – Rn. 16 mwN).
3. Von diesen Grundsätzen hat das Bundesarbeitsgericht eine Ausnahme gemacht, wenn der Arbeitgeber freiwillig – also ohne rechtliche Verpflichtung aufgrund von Tarifgebundenheit – die Entgelte der Beschäftigten entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet anhebt. In diesem Falle müssen für das Entstehen einer betrieblichen Übung auf weitere entsprechende Gehaltserhöhungen in der Folgezeit deutliche Anhaltspunkte in dem Verhalten des Arbeitgebers dafür sprechen, dieser wolle die Erhöhungen – auch ohne das Bestehen einer tarifvertraglichen Verpflichtung – künftig, dh. auf Dauer übernehmen (zB BAG 24. Februar 2016 – 4 AZR 990/13 – Rn. 21). Denn die fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitgebers verdeutlicht – für den Arbeitnehmer erkennbar – den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Dadurch soll der nicht tarifgebundene Arbeitgeber, der freiwillig die Entgelte entsprechend den Tariferhöhungen seiner Branche steigert, nicht schlechter gestellt werden als der tarifgebundene Arbeitgeber, der die Möglichkeit hat, durch Verbandsaustritt eine dauerhafte Bindung zu vermeiden (zum Ganzen BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17 – Rn. 17). Weil es für das Entstehen einer betrieblichen Übung grundsätzlich unerheblich ist, ob der Arbeitgeber bei seinem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen handelt (oben Rn. 16), kommt diese (Ausnahme-)Rechtsprechung nur zur Anwendung, wenn der Wille des Arbeitgebers, sich für die Zukunft nicht binden zu wollen, für die Arbeitnehmer erkennbar ist (BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17 – Rn. 18).
4. Hiernach besteht im Betrieb der Beklagten nach der Senatsrechtsprechung die betriebliche Übung, die Gehälter der vom persönlichen Geltungsbereich der Tarifverträge erfassten Arbeitnehmer nicht nur hinsichtlich eines – gedachten – „tariflichen Anteils“ daran, sondern auch in Bezug auf den übertariflichen Entgeltbestandteil zu erhöhen. Da dies den Prozessbevollmächtigten beider Parteien aus einem Parallelverfahren, in dem sie den dortigen Kläger und die Beklagte vertreten haben (BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17 – Rn. 19 ff.), bekannt ist, wird zur Begründung hierauf Bezug genommen. Diese betriebliche Übung bestand auch zugunsten des Klägers als dieser noch nicht AT-Angestellter war.
5. Mit der Erlangung des AT-Status hat sich hieran nichts geändert. Dem steht – anders als die Revision meint – die Rechtsprechung zum Entstehen einer betrieblichen Übung der Entgelterhöhung bei AT-Angestellten nicht entgegen.
a) Ein außertariflicher Angestellter, der kraft seiner Tätigkeit und/oder seiner Vergütungshöhe nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fällt, muss grundsätzlich davon ausgehen, dass sich der Arbeitgeber seine Entscheidungsfreiheit für die künftige Gehaltsentwicklung erhalten will. Dies ist Ausdruck der Besonderheit, ein solches Arbeitsverhältnis auf eine vom Tarifvertrag losgelöste Grundlage zu stellen (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 85/17 – Rn. 24). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber bei der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe er die Gehälter von AT-Angestellten erhöhen will, jeweils eine Fülle von auf die gesamtwirtschaftliche Lage, auf die wirtschaftliche Situation und die Gehaltspolitik seines Unternehmens sowie auf das Arbeitsverhältnis des einzelnen Arbeitnehmers bezogenen Gesichtspunkten in Betracht zu ziehen und gegeneinander abzuwägen. Diese Abwägung des Arbeitgebers mag über einen längeren Zeitraum hinweg tatsächlich zu jeweils gleichartigen Ergebnissen führen. Allein hieraus dürfen jedoch die Arbeitnehmer mangels abweichender konkreter Anhaltspunkte nicht schließen, der Arbeitgeber habe sich verpflichten wollen, auch in Zukunft stets dieselben Bemessungsfaktoren beizubehalten, also die Gehälter stets in gleicher Weise wie bisher zu erhöhen, und sich dadurch der Möglichkeit begeben wollen, veränderten Umständen in freier Entscheidung Rechnung zu tragen (BAG 4. September 1985 – 7 AZR 262/83 – zu I 2 c der Gründe, BAGE 49, 290; ebenso 3. November 2004 – 5 AZR 73/04 – zu III 1 b der Gründe; 11. Dezember 1991 – 5 AZR 94/91 – zu II 1 b der Gründe).
b) Im vorliegenden Fall bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich aus verständiger Sicht des Klägers die Beklagte ihm gegenüber verpflichten wollte, auch in Zukunft sein Gehalt entsprechend den Tarifsteigerungen zu erhöhen. Dies hat das Landesarbeitsgericht verkannt.
aa) Der Kläger wurde bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen als Arbeitnehmer ohne „AT-Status“ eingestellt. Nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung aus dem Jahre 1990 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken sowie der Dienstordnung in ihrer jeweiligen Fassung. Bei der Beklagten besteht die betriebliche Übung, die Gehälter der vom persönlichen Geltungsbereich der Tarifverträge erfassten Arbeitnehmer nicht nur hinsichtlich eines – gedachten – „tariflichen Anteils“ daran, sondern auch in Bezug auf den übertariflichen Entgeltbestandteil zu erhöhen. Der Kläger hat erst im Laufe des Arbeitsverhältnisses durch die Übertragung neuer Arbeitsaufgaben den Status eines AT-Angestellten erlangt. Mit dieser Personengruppe haben die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerinnen allerdings weder die Gehälter noch die Gehaltssteigerungen ausgehandelt. Sie haben vielmehr ein auf dem tariflichen Entgeltgruppen- und Vergütungssystem aufbauendes Gehaltsschema mit mehreren Gehaltsstufen entwickelt. Die sich hieraus ergebenden Gehälter haben sie über Jahre hinweg unterschiedslos entsprechend den Tariflohnerhöhungen prozentual gesteigert und die sich rechnerisch ergebenden, angepassten Entgelte in Gehaltstabellen ausgewiesen. Sie haben zudem nach eigenem Vortrag der Beklagten die AT-Angestellten nicht stets entsprechend ihrer Funktion bestimmten Gehaltsstufen des außertariflichen Gehaltsschemas zugeordnet, sondern in Einzelfällen eine als besonders gut bewertete Arbeitsleistung damit honoriert, dass sie die betreffenden Arbeitnehmer – ohne dass die Voraussetzungen des AT-Status iSv. § 1 Nr. 3 Satz 3 MTV Banken vorlagen – mit einem AT-Gehalt vergüteten.
bb) Unter Berücksichtigung dieser Umstände bestehen in einer Gesamtschau hinreichend konkrete Anhaltspunkte im Sinne der angeführten Rechtsprechung (Rn. 20) dafür, dass die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerinnen über Jahre hinweg bei der Prüfung von Gehaltssteigerungen in der Gruppe der AT-Angestellten nicht „eine Fülle von auf die gesamtwirtschaftliche Lage, auf die wirtschaftliche Situation und die Gehaltspolitik seines Unternehmens sowie auf das Arbeitsverhältnis des einzelnen Arbeitnehmers bezogenen Gesichtspunkten in Betracht gezogen und gegeneinander abgewogen haben“ (BAG 4. September 1985 – 7 AZR 262/83 – zu I 2 c der Gründe, BAGE 49, 290), sondern diese Personengruppe ebenso wie die anderen Arbeitnehmer behandelt haben. Dem entspricht schließlich auch die Zusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber dem Kläger aus dem Schreiben vom 2. September 2011, wonach auch nach Anhebung des Gehalts in die außertarifliche Stufe 751 alle übrigen vertraglichen Vereinbarungen unverändert bleiben. Aufgrund all dieser Umstände konnte der Kläger berechtigterweise annehmen, in Bezug auf seine weitere Gehaltsentwicklung gebe es keine Veränderung, sondern es bleibe bei der für die Tarifangestellten bestehenden betrieblichen Übung der Erhöhung des Gehalts im Umfang der tariflichen Gehaltssteigerung.
6. Aus der E-Mail des Vorstandsvorsitzenden der vormaligen Arbeitgeberin vom 10. Juli 2009 ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen Willen der Beklagten, zumindest gegenüber außertariflich vergüteten Arbeitnehmern bei jeder Tariflohnerhöhung neu entscheiden zu wollen, ob auch deren Gehälter entsprechend gesteigert würden. Im Gegenteil: Wenn dort die Rede ist von einer „dynamischen Besitzstandswahrung“ für die Beschäftigten, die – wie der Kläger – vor dem 1. April 2009 für die Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig waren, und in diesem Zusammenhang beispielhaft „Lohnerhöhungen“ erwähnt werden, ist dies vor dem Hintergrund der bis dahin geübten betrieblichen Praxis der stetigen Anpassung der Gehälter sowohl im übertariflichen als auch im außertariflichen Bereich an die Tarifentwicklung geeignet, den Eindruck zu erwecken, insoweit bestünden hinsichtlich der Gehaltsentwicklung keine Unterschiede.
7. Die Höhe des monatlichen Steigerungsbetrags (98,96 Euro brutto) steht zwischen den Parteien außer Streit. Desgleichen ist unstrittig, dass dem Kläger arbeitsvertraglich eine Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts zugesagt ist, und diese – über die Vorgaben des § 10 Nr. 1 MTV Banken hinausgehend – in der Vergangenheit stets entsprechend den Tarifsteigerungen auch bezüglich der Gehälter von außertariflich eingestuften Beschäftigten erhöht wurde.
II. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach dem Arbeitsvertrag erhält der Kläger die Vergütung „jeweils am Anfang des Kalendermonats“, so dass sie am jeweils Ersten des Monats fällig ist. Der Verzug beginnt am Folgetag. Soweit der Kläger einen früheren Zinsbeginn beantragt hat, ist die Klage abzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 ZPO. Der Kläger hatte im ersten Rechtszug zunächst begehrt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn beginnend mit dem 1. Oktober 2016 über den Betrag von 6.597,00 Euro brutto hinaus jeweils zum 1. eines Monats einen Betrag in Höhe von 98,96 Euro brutto zu zahlen, und daneben die bereits fällige Vergütung für den Monat Oktober 2016 eingeklagt. Im Verlauf des arbeitsgerichtlichen Verfahrens hat er nur noch den im Tatbestand wiedergegebenen Leistungsantrag gestellt. Soweit die Klage im Übrigen zurückgenommen wurde, fallen die Kosten dem Kläger zur Last. Dementsprechend waren die Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens bei einem Kostenstreitwert von 3.562,56 Euro (98,96 x 36) verhältnismäßig zu verteilen. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens trägt die hinsichtlich des Leistungsantrags unterlegene Beklagte allein.
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