1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 20. Juli 2017 – 7 Sa 40/17 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Die Parteien streiten über eine Vergütung der Fahrten des Klägers von seiner Wohnung zum ersten Kunden des Arbeitstags und vom letzten zurück zur Wohnung.
Der Kläger ist seit dem Jahr 1988 bei der Beklagten an deren Standort H als Aufzugs- und Inspektionsmonteur beschäftigt. Er ist Mitglied des dort gebildeten Betriebsrats. Bei einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von 35 Stunden erhält er ein Bruttomonatsgehalt von 4.376,00 Euro. Für die ihm obliegende Wartung, Montage und Reparatur von Aufzugsanlagen stellt ihm die Beklagte ein mit den erforderlichen Werkzeugen und Ersatzteilen bestücktes Kraftfahrzeug zur Verfügung, das der Kläger auch privat nutzen darf.
Die Beklagte weist ihren Monteuren monatlich die jeweils zu wartenden Aufzugsanlagen in Sammelaufträgen zu. Vorbehaltlich etwaiger Not- und Störfälle kann der Kläger im Wesentlichen frei einteilen, an welchen Tagen und in welcher Reihenfolge er welche Kunden aufsucht. Bis Anfang Dezember 2016 fuhr er morgens von seiner Wohnung zum ersten Kunden des Arbeitstags und vom letzten Kunden dorthin zurück. Den Betrieb der Beklagten suchte der Kläger nur für organisatorische Tätigkeiten wie die Abgabe der Wochenmeldungen oder die Versorgung mit Ersatzteilen sowie für Betriebsratstätigkeit auf.
Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 4. Januar 1988, nach dessen Ziff. 6 auf das Arbeitsverhältnis ua. „der Bundesmontagetarifvertrag (soweit dieser gemäß Paragraph 1 BMTV einschlägig ist)“ Anwendung findet.
Der Bundestarifvertrag für die besonderen Arbeitsbedingungen der Montagearbeiter in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues (BMTV) in der Fassung vom 20. Juni 2001 bestimmt, soweit vorliegend von Interesse:
㤠1
Geltungsbereich
Der Tarifvertrag gilt (1):
1.1
räumlich:
für die Bundesrepublik Deutschland.
…
1.2
fachlich:
für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie (…).
1.3
persönlich:
für alle Montagestammarbeiter und Montagezeitarbeiter (2).
§ 2
Begriffsbestimmungen
2.1
Außerbetriebliche Arbeitsstelle
2.1.1
Eine außerbetriebliche Arbeitsstelle ist für den Montagestammarbeiter die Arbeitsstelle, die räumlich von dem Betrieb (Hauptbetrieb, Zweigbetrieb, Nebenbetrieb, Stützpunkt) entfernt ist, für den er eingestellt ist, also außerhalb des Sitzes seines Arbeitsverhältnisses.
…
2.2
Montagestammarbeiter
2.2.1
Montagestammarbeiter sind gewerbliche Arbeitnehmer, die aufgrund ihres Arbeitsvertrages verpflichtet sind, auf Weisung des Arbeitgebers auf Montagen zu arbeiten (Entsendung).
Nach dieser Bestimmung wird nur Montagestammarbeiter, wer vom Betrieb (Sitz seines Arbeitsverhältnisses) auf eine außerbetriebliche Arbeitsstelle entsandt wird und aufgrund seines Arbeitsvertrages verpflichtet ist, einer solchen Weisung Folge zu leisten.
…
§ 4
Gemeinsame Bestimmungen für Montagestammarbeiter im Nah- und Fernbereich
4.1
Begriff der Montage im Nahbereich (Nahmontage)
4.1.1
Nahmontage ist eine Montage, bei der dem Montagestammarbeiter die tägliche Rückkehr zum Ausgangspunkt zumutbar ist.
4.1.2
Die tägliche Rückkehr zum Ausgangspunkt ist zumutbar, wenn die Entfernung in Straßenkilometern zwischen Ausgangspunkt und Montagestelle 80 km nicht übersteigt und diese Entfernung jeweils für Hin- und Rückweg außerhalb der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit zurückgelegt wird.
…
4.4
Festlegung des Ausgangspunktes
4.4.1
Ausgangspunkt für die Nahmontage kann sein:
–
der entsendende Betrieb
–
die Wohnung des Montagestammarbeiters
–
die Ortsmitte des Betriebsortes.
…
§ 5
Nahmontage für Montagestammarbeiter
5.1
Nahauslösung
Die Nahauslösung ist eine Pauschalerstattung, die den arbeitstäglichen Mehraufwand bei auswärtigen Montagearbeiten im Nahbereich abdecken soll. Eine Vergütung für den Zeitaufwand der Hin- und Rückreise erfolgt nicht.
Montagestelle ist die Stelle, von der aus der Beginn der Arbeitszeit berechnet wird und die Bezahlung der Arbeitszeit beginnt.
…
5.2.3
Die Höhe der Nahauslösungen wird im Tarifvertrag für Auslösungssätze und Fahrtkosten nach folgender Staffelung festgelegt:
…
Auslösungstafel II
für Montagestammarbeiter, die auf Anordnung des Arbeitgebers ein werkseitig gestelltes Fahrzeug lenken (…). Diese um 25% höhere Nahauslösung wird gezahlt für die Lenkzeit bzw. den unterstellten höheren Aufwand.
…
5.3
Innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit des Montagestammarbeiters zurückgelegte Reisewege werden wie Arbeitszeit bezahlt.
…
5.4
Für (…) Montageeinsätze mit täglich wechselnder Entfernung können abweichend von § 5.2 durch freiwillige Betriebsvereinbarung tarifliche Nahauslösungszonen zusammengelegt und die entsprechenden Nahauslösungssätze pauschaliert werden.
…
§ 6
Fernmontage für Montagestammarbeiter
6.1
Entschädigung für Reisezeit
6.1.1
Die notwendige Reisezeit einschließlich der An- und Abmarschzeiten wird (…) bis zu 12 Stunden je Kalendertag bezahlt, und zwar
falls sie außerhalb der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit liegt, wie Arbeitszeit ohne Zuschläge,
falls sie innerhalb der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit liegt, zuzüglich eines Verdienstausgleichs in Höhe des Montagezuschlags.
6.1.1.1
Zu vergüten ist die gesamte Reisezeit vom Verlassen des Ausgangspunktes an bis zum Erreichen der Unterkunft an der Montagestelle.“
Für die Fahrten des Klägers von seiner Wohnung zum ersten Kunden des Arbeitstags und vom letzten zurück zur Wohnung zahlt die Beklagte keine gesonderte Vergütung, sondern lediglich eine Nahauslösung nach Maßgabe des BMTV.
Zum 5. Dezember 2016 wurde der Kläger – nach seiner Auffassung unwirksam – angewiesen, die Arbeit künftig an einem von der Beklagten festgelegten Sammelpunkt in H aufzunehmen und zu beenden. Am 15. Dezember 2016 hat die Einigungsstelle für den H Betrieb der Beklagten eine „Teil-Regelung zur (regelmäßigen) Arbeitszeit (ohne Not- und Stördienst)“ beschlossen. In dem Spruch heißt es ua.:
„2. Regelungsgegenstand
Diese Betriebsvereinbarung regelt Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage.
…
4.1 Tatsächliche Arbeitszeit („Ist-Arbeitszeit“)
Für Monteure, die mit ihrem Dienstfahrzeug unter Mitführung ihrer Werkzeuge und Ersatzteile direkt von der Wohnung zur Anlage des Kunden fahren und von einer Anlage des Kunden direkt wieder zur Wohnung zurückkehren, beginnt die Arbeitszeit mit Abfahrt von der Wohnung. Die Arbeitszeit endet mit Beendigung der Fahrtätigkeit bei Erreichen der Wohnung des Mitarbeiters.
Dies gilt nur, solange der Arbeitgeber keine wirksame Anordnung trifft, wonach die Arbeit im Betrieb (Ha) oder an einem anderen Ort aufzunehmen ist. Sofern der BMTV Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei dieser Entscheidung einräumt, sind diese zu beachten.“
Mit der am 2. August 2016 anhängig gemachten Klage hat der Kläger Vergütung für die streitgegenständlichen Fahrten verlangt und gemeint, diese zählten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesarbeitsgerichts zur Arbeitszeit. Für den Zeitraum Dezember 2015 bis November 2016 ergäben sich daher insgesamt 278 Überstunden, die mit einem Satz von 35,20 Euro brutto abzugelten seien. Dem stünde der BMTV nicht entgegen.
Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.785,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen;
2.
festzustellen, dass die Arbeitszeit des Klägers mit der Abfahrt von der Wohnung zum ersten Kunden beginnt und mit dem Erreichen der Wohnung nach Besuch des letzten Kunden endet, solange der Kläger als Wartungsmonteur ohne festen Arbeitsort beschäftigt wird.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, der Kläger könne nur eine Auslösung nach Maßgabe des BMTV beanspruchen. Mit der ihm für die Monate Dezember 2015 bis Dezember 2016 gezahlten Nahauslösung hat sie hilfsweise aufgerechnet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
I. Die Klage ist sowohl im Leistungs-, als auch im Feststellungsantrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Mit dem Feststellungsantrag begehrt der Kläger bei der gebotenen Auslegung (vgl. BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 26 mwN, BAGE 154, 337) die Feststellung der Vergütungspflicht der Beklagten für die streitgegenständlichen, nach Auffassung des Klägers zur Arbeitszeit zählenden Fahrten. Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag als Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO statthaft. Die zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Feststellung ist über den Streitzeitraum hinaus für den Vergütungsanspruch des Klägers ab dem 1. Dezember 2016 von Bedeutung.
II. Die Klage ist unbegründet. Mit den streitgegenständlichen Fahrten erbringt der Kläger zwar Arbeit. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landesarbeitsgericht indes angenommen, dass eine (gesonderte) Vergütung hierfür nach § 5.1 Abs. 1 Satz 2 BMTV ausgeschlossen ist.
1. Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach der im Streitzeitraum geltenden Regelung des § 611 Abs. 1 BGB an die Leistung der versprochenen Dienste an.
a) Zu den „versprochenen Diensten“ iSd. § 611 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung für alle Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. „Arbeit“ als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (st. Rspr., vgl. nur BAG 6. September 2017 – 5 AZR 382/16 – Rn. 12; 26. Oktober 2016 – 5 AZR 168/16 – Rn. 10 mwN, BAGE 157, 116).
b) Grundsätzlich erbringt der Arbeitnehmer mit der – eigennützigen – Zurücklegung des Wegs von der Wohnung zur Arbeitsstelle und zurück keine Arbeit für den Arbeitgeber (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 292/08 – Rn. 15; 21. Dezember 2006 – 6 AZR 341/06 – Rn. 13, BAGE 120, 361). Anders ist es jedoch, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit außerhalb des Betriebs zu erbringen hat. In diesem Falle gehört das Fahren zur auswärtigen Arbeitsstelle zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten, weil das wirtschaftliche Ziel der Gesamttätigkeit darauf gerichtet ist, verschiedene Kunden aufzusuchen – sei es, um dort wie im Streitfall Dienstleistungen zu erbringen, sei es, um Geschäfte für den Arbeitgeber zu vermitteln oder abzuschließen. Dazu gehört zwingend die jeweilige Anreise. Nicht nur die Fahrten zwischen den Kunden, auch die zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück bilden mit der übrigen Tätigkeit eine Einheit und sind insgesamt die Dienstleistung iSd. §§ 611, 612 BGB. Das ist unabhängig davon, ob Fahrtantritt und -ende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 292/08 – Rn. 15), und gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer bei An- und Abreise ein Fahrzeug mit den für die auswärtige Tätigkeit erforderlichen Werkzeugen, Ersatzteilen uä. führen muss.
2. Die Einordnung der streitgegenständlichen Fahrten als Arbeit und der dafür aufgewendeten Zeit als Arbeitszeit klärt indes noch nicht die Frage ihrer Vergütung. Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann eine gesonderte Vergütungsregelung für eine andere als die eigentliche Tätigkeit und damit auch für Fahrten der vorliegenden Art getroffen werden (zu Fahrten vom Betrieb zur auswärtigen Arbeitsstelle sh. BAG 26. Oktober 2016 – 5 AZR 226/16 – Rn. 23; 12. Dezember 2012 – 5 AZR 355/12 – Rn. 18; vgl. auch zu Umkleide- und innerbetrieblichen Wegezeiten BAG 6. September 2017 – 5 AZR 382/16 – Rn. 23 mwN).
a) Dem steht Unionsrecht nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann unter bestimmten Umständen die Fahrzeit für die täglichen Fahrten zwischen dem Wohnort des Arbeitnehmers und dem Standort des ersten und letzten Kunden eines Arbeitstags Arbeitszeit iSd. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung sein. Doch hat der Gerichtshof mehrfach betont, dass die Arbeitszeitrichtlinie nicht Fragen des Arbeitsentgelts für Arbeitnehmer regelt, weil dieser Aspekt nach Art. 153 Abs. 5 AEUV außerhalb der Zuständigkeit der Union liegt (EuGH 21. Februar 2018 – C-518/15 – [Matzak] Rn. 49 ff.; 10. September 2015 – C-266/14 – [Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras] Rn. 48 mwN). Deshalb kann der Kläger entgegen seiner Auffassung das Klagebegehren nicht auf Unionsrecht stützen.
b) Eine (gesonderte) Vergütung für die Fahrten des Klägers von seiner Wohnung zum ersten Kunden des Arbeitstags und vom letzten zurück zur Wohnung ist nach § 5.1 Abs. 1 Satz 2 BMTV ausgeschlossen.
aa) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der BMTV Anwendung. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Die Bezugnahme ist dynamisch zu verstehen, denn Hinweise, die für eine statische Bezugnahme sprechen würden, fehlen (vgl. BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 – Rn. 25; 23. März 2011 – 10 AZR 831/09 – Rn. 16).
bb) Der BMTV ist nach seinem § 1 „einschlägig“ iSd. Ziff. 6 Arbeitsvertrag. Die außerbetrieblichen Arbeitsstellen des Klägers liegen in der Bundesrepublik Deutschland, sie unterfallen dem räumlichen und fachlichen Anwendungsbereich des BMTV. Auch dessen persönlicher Geltungsbereich ist eröffnet. Der Kläger ist Montagestammarbeiter, weil er aufgrund seines Arbeitsvertrags verpflichtet ist, auf Weisung des Arbeitgebers auf Montagen zu arbeiten, § 1.3, § 2.2.1 BMTV.
(1) Entgegen der Auffassung des Klägers steht dem nicht entgegen, dass er die Reihenfolge der zu wartenden Anlagen im Rahmen der monatlichen Sammelaufträge und seine Fahrtroute selbst bestimmen kann. Dieser ihm von der Beklagten eingeräumte Spielraum lässt seine Weisungsgebundenheit iSd. § 2.2.1 BMTV nicht entfallen. Der Kläger kann nicht selbst entscheiden, ob er auf Montage arbeitet, sondern nur, wann und in welcher Reihenfolge er die Kunden mit den zu wartenden Anlagen innerhalb des jeweiligen Monats aufsucht.
(2) Ebenso wenig kommt es für die Einordnung als Montagestammarbeiter darauf an, dass der Kläger im Streitzeitraum die Fahrten von seiner Wohnung aus begonnen und dort beendet hat. Denn Ausgangspunkt für die Nahmontage kann nicht nur der entsendende Betrieb, sondern auch die Wohnung des Montagestammarbeiters sein, § 4.4.1 BMTV.
cc) Bei der Nahmontage, das ist die Montage, bei der dem Montagestammarbeiter die tägliche Rückkehr zum Ausgangspunkt zuzumuten ist (§ 4.1.1 BMTV), schließt § 5.1 Abs. 1 Satz 2 BMTV eine – gesonderte – Vergütung der Fahrt von der Wohnung zum ersten Kunden des Arbeitstags und vom letzten zurück zur Wohnung aus.
(1) Das ergibt sich mit der erforderlichen Klarheit (zu dieser Voraussetzung sh. BAG 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 35 mwN) bereits aus dem Wortlaut der Tarifnorm, wenn sie bestimmt, dass eine Vergütung für den Zeitaufwand der Hin- und Rückreise (zur Montagstelle) nicht erfolgt. Dies gilt nach § 5.2.3 BMTV auch dann, wenn der Montagestammarbeiter auf Anordnung des Arbeitgebers ein werkseitig gestelltes Fahrzeug lenkt. In diesem Falle erhöht sich lediglich die Nahauslösung um 25 % (Auslösungstafel II).
(2) Der systematische Zusammenhang mit anderen Bestimmungen des BMTV bestätigt das aus dem Wortlaut des § 5.1 Abs. 1 Satz 2 BMTV hergeleitete Ergebnis. Während für die Anfahrt zur ersten Montagestelle des Arbeitstags und die Rückfahrt von der letzten nur die Nahauslösung vorgesehen ist, bestimmt § 5.3 BMTV, dass zurückgelegte „Reisewege“ von einer Montagestelle zu einer anderen „wie Arbeitszeit“ zu bezahlen sind. Desgleichen wird bei der Fernmontage die notwendige Reisezeit einschließlich der An- und Abmarschzeiten grundsätzlich „wie Arbeitszeit“ vergütet, § 6.1 BMTV.
dd) Nach den kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme für die Vergütung der Reisezeiten maßgeblichen tariflichen Regelungen des BMTV ist somit im Bereich der Nahmontage der Zeitaufwand des Montagestammarbeiters für die Fahrt zum ersten Kunden eines Arbeitstags und vom letzten zurück mit der Nahauslösung und dem Tarifentgelt für die „eigentliche“ Montagetätigkeit abgegolten. Dieses Vergütungskonzept haben die Gerichte für Arbeitssachen hinzunehmen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien mit dieser Vergütungsregelung den ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG eingeräumten weiten Gestaltungsspielraum überschritten hätten.
3. Außerhalb der Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien läge allerdings eine Vergütungsregelung, durch die der jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer für tatsächlich geleistete vergütungspflichtige Arbeit nach § 1 Abs. 1 MiLoG zustehende Anspruch auf den Mindestlohn unterschritten würde.
a) Der gesetzliche Anspruch auf Mindestlohn tritt eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch; wird der gesetzliche Mindestlohn unterschritten, führt § 3 MiLoG zu einem Differenzanspruch (st. Rspr. seit BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 – Rn. 22 mwN, BAGE 155, 202). Dabei ist der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit – im Streitzeitraum – 8,50 Euro brutto ergibt (BAG 17. Januar 2018 – 5 AZR 69/17 – Rn. 24 mwN).
b) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei Berücksichtigung der streitgegenständlichen Fahrten als vergütungspflichtige Arbeit den Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht erfüllt hätte, bestehen indes nicht. Der Kläger hat nicht behauptet, er habe im Streitzeitraum in einem Umfang tatsächlich gearbeitet, der einen Differenzanspruch nach § 3 MiLoG begründet hätte. Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Bruttomonatsgehalt des Klägers von 4.376,00 Euro wären rechnerisch monatlich 514 Arbeitsstunden zum damaligen Mindestlohn „abgedeckt“.
4. Für den dem Leistungsantrag nachfolgenden, vom Feststellungsantrag erfassten Zeitraum kann der Kläger eine Vergütungspflicht für Fahrten von seiner Wohnung zum ersten Kunden des Arbeitstags und zurück vom letzten Kunden des Arbeitstags auch nicht mit Erfolg aus dem Spruch der Einigungsstelle vom 15. Dezember 2016 herleiten. Nach dessen Ziff. 2 ist der Regelungsgegenstand dieser Betriebsvereinbarung auf Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage und damit auf die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG beschränkt. Einen (zusätzlichen) Vergütungsanspruch begründet der Spruch der Einigungsstelle nicht.
III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
Linck
Volk
Biebl
E. Bürger
J. Schubert