(5271 S. K. m. 223, 308) (4733 S. K. m. 8) (5607 S. K. m. 3)
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 27/02/2019 tarih ve 2019/165 İtiraz No sayılı istemiyle, Dairemizce kesin olarak verilen 12/09/017 tarih ve 2017/2321(E), 2017/2305(K) sayılı ilamında CMK'nun 308/A maddesi gereğince kararın kaldırılarak infazın durdurulması talebinde bulunduğu anlaşılmış olmakla, dosya incelendi:
Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesince 5607 sayılı yasaya aykırılık suçundan yapılan yargılama sonunda 09/06/2017 tarih ve 2017/178 (E), 2017/336(K) sayılı ilam ile sanık .....'in mahkumiyetine karar verilmiş, bu kararın süresi içerisinde sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizce 12/09/2017 tarih 2017/2321 Esas 2017/2305Karar numaralı ilam ile hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 27/02/2019 tarih ve 2019/165 tiraz No sayılı yazısı ile; " Dairenize ait 2018/2813 Esas, 2018/2968 Karar ve 2018/3357 Esas, 2018/2887 Karar sayılı ilamlar ve benzeri ilamlar uyarınca yerli tütün, yerli tütünlü makaron ve yerli makarona yerli tütün doldurularak elde edilmiş sigaraların satışa arz edilmesinde 4733 sayılı Yasa gereği idari para cezası uygulanması gerektiğine karar verilerek içtihat değişikliğine gidilmiştir. Yargılama konusu dosyanın incelenmesinde, sanığa ait işyerinde 200 adet makaron, 17,996 kg. açık tütün ve 10 paket sarma sigaranın ele geçirildiği, bilirkişi raporunda ele geçirilen makaronların Hollanda menşeili olduğunun, diğerlerinin ise Türkiye menşeili olduğunun belirtildiği, dolayısıyla eylemin yukarıda bahsedilen içtihat değişikliğiniz kapsamında kaldığı ve sanığın eyleminin yerli tütün ve yerli tütün ile doldurulmuş makaronlar yönünden 4733 sayılı Yasanın 8/5-ı-o maddesi ve yabancı menşeili makaronlar yönünden ise 5607 sayılı Yasanın 3/5 maddesi kapsamında kaldığı tespit edilmiştir. Bu nedenle inceleme konusu dosyaya ilişkin karara, içtihat değişikliği nazara alınarak itiraz etmek gerekmiştir. İtirazımız gereğince, yukarıda anılan kararınızın kaldırılarak infazın durdurulmasına, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünün kaldırılmasına, sanığın yabancı menşeili makaronlar nedeniyle 5607 sayılı Yasanın 3/5 maddesi gereğince mahkumiyetine, makarona yerli tütünle doldurulmuş sigaralar için ise 4733 sayılı Yasanın 8/5-ı-o maddeleri gereğince idari yaptırım uygulanması ile dosyaya konu eşyaların müsaderesi ve mülkiyetinin kamuya geçirilmesine'' karar verilmesini talep etmiştir.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı ve dosyanın incelemesinde;
Konuya ilişkin yargı kararlarının incelenmesinde; dairemize ait 15/10/2018 tarih 2018/3357 Esas 2018/2887 Karar sayılı ilamda yerli menşeili kıyılmış tütün ve yerli menşeili içi tütün doldurulmuş makarondan ibaret suç eşyaları nedeniyle açılan kamu davasında eylemin kanunda suç olarak tanımlanmadığı ancak 4733 Sayılı Yasanın 8/5-ı maddesi uyarınca idari yaptırım cezası gerektirdiği kabulüyle ilk derece mahkemesince kurulan hükümlülük kararının ortadan kaldırılması ve yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle 5271 Sayılı CMK 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Konuya ilişkin Yargıtay 7.Ceza Dairesinin kararlarında ise 19/11/2015 tarih 2014/496 Esas 2015/23398 Karar sayılı ilamda kıyılmış tütün, boş sigara filtresi, içi doldurulmuş sigara çöpü, çeşitli markalardaki boş sigara paketlerine doldurulmuş halde paket sigaradan ibaret olup tamamı yerli menşeili olan suç eşyalarının 4733 Sayılı Yasanın 8/1 maddesinde belirtilen tütün işlemek veya tütün mamülleri üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kurmak için gereken elverişlilikte olmadığı, bu haliyle sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı yasanın 8/5-ı ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6111 sayılı yasanın 175.maddesiyle değişik 4733 Sayılı Yasanın 8/5-o maddesinde belirtilen ve idari yaptırım gerektiren kabahati oluşturduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin 4733 sayılı yasanın 8/1 maddesi uyarınca kurulan hükümlülük kararının bozularak 5326 Sayılı yasanın 24.maddesi uyarınca mahkemece idari yaptırım kararı verilebilecek ise de idari para cezasının miktarına göre aynı yasanın 20/2-c maddesinde yazılı soruşturma zamanaşımının dolmuş olması karşısında idari para cezası verilmesine yer olmadığına, 4733 Sayılı yasanın 5.fıkrası uyarınca suç eşyasının mülkiyetinin kamuya geçirilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 30/11/2017 tarih 2015/3362 Esas 2017/10189 Karar sayılı ilamında ise Pipo, sigara tablaları, sigara sarma kağıtları, sigara sarma makineleri, kesilmemiş sigara sarma filtreleri ve ağızlıktan ibaret suç eşyaları yönünden uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak yerli ve yabancı olup olmadıklarının belirlenmesinden sonra eylemin 5607 Sayılı Yasanın 3/5 maddesi uyarınca suç veya 4733 sayılı Yasa kapsamında kabahat oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 11/05/2015 tarih 2015/9399 Esas 2015/14889 Karar sayılı ilamında ise; yerli menşeili sarmalık tütün ve yerli menşeili makarondan ibaret suç eşyalarının 4733 Sayılı Yasanın 8.maddesinin 5/1-o bendi kapsamında idari para cezasını gerektirdiği gerekçesiyle 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesi uyarınca verilen hükümlülük kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde sanığın iş yerinde ele geçirilen 200 adet makaron, 17,996 kg açık tütün ve 10 paket sarma sigaradan ibaret ele geçirilen makaronların Hollanda menşeili olduğu, diğerlerinin ise yerli menşeili suç eşyaları nedeniyle açılan kamu davasında paket sarma sigaraların bandrolsüz ve orijinal özelliği taşımayan paketler içinde bulunduğu dikkate alındığında suç eşyalarının bulunduğu işletmenin 4733 Sayılı Yasanın 8/1 maddesinde belirtilen tütün işlemek veya tütün mamülleri üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kurmak için gereken elverişlikte olmadığı gözetildiğinde bu haliyle sanığın eyleminin 6111 Sayılı Yasanın 175.maddesiyle değişik 4733 Sayılı Yasanın 8/5-o maddesinde belirtilen ve idari yaptırım gerektiren kabahati oluşturduğu kanaatine varıldığından ve Dairemizin yukarıda açıklanan ilamı ile konuya ilişkin süreklilik arz eden benzer nitelikteki diğer kararlarında da açıklandığı üzere yerli menşeili kıyılmış tütün ve yerli menşeili bandrolsüz ve orijinal niteliği olmayan paketlenmiş sarma sigaraların 4733 Sayılı Yasa kapsamında idari yaptırım kararı gerektireceği kanaatiyle itiraz istemine konu hükümlülük kararının ortadan kaldırılmasına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
C. Savcısının İTİRAZININ KABULÜ ile; Dairemize ait 12/09/2017 tarih ve 2017/2321 Esas 2017/2305 Karar sayılı ''İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE'' ilişkin İLAMININ 5271 Sayılı CMK'nın 308/A maddesi uyarınca DÜZELTİLMESİNE,
Olağanüstü kanun yolu incelemesinde usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılan; Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/06/2017 tarih 2017/178 Esas 2017/336 Karar sayılı sanığa ilişkin mahkumiyet kararının 5271 Sayılı CMK'nın 280/1-a,2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
Sanık .....'in 5607 sayılı yasanın 3/1. fıkrada tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin bunların konusunu oluşturan eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satışa arz etmek suretiyle 6545 Sayılı Yasa ile değişik 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na Muhalefet suçunu işlediği anlaşılmakla; sanığın eylemine uyan 6545 Sayılı Yasa ile değişik 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3/5 madde ve fıkrası uyarınca sanığın suçu işleyiş biçimi, failin güttüğü amaç ve saiki, suçun işlendiği zaman ve yeri gibi cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesindeki TCK 61/1 maddesindeki yasal ölçütler ile TCK 3/1 maddesi uyarınca cezada orantılılık ilkesi gözetilerek alt sınırdan ceza tayini ile takdiren sanığın 1 YIL HAPİS CEZASI VE 5 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın sosyal ilişkileri fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK 62/1. maddesinin uygulanması suretiyle sanığa verilen cezadan 1/6 oranında indirim yapılarak, sanığın10 AY HAPİS HAPİS CEZASI VE 4 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanık hakkında hükmolunan 4 gün adli para cezasının, kişinin ekonomik ve şahsi halleri gözönüne alınarak 5237 sayılı TCK 52/2 maddesi gereğince günlüğü takdiren 20 TL 'den adli para cezasına çevrilerek sanığın 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,
Verilen adli para cezasının miktarı dikkate alınarak TCK 52/4 maddesi gereğince taksitlendirilmesine ve sanık için mehil verilmesine yer olmadığına,
Sanığın cezasında kanuni veya takdiri başkaca arttırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına,
SONUÇ OLARAK SANIĞIN 10 AY HAPİS VE 80 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Olay nedeniyle oluşan kamu zararının tazmin suretiyle tamamen giderilmediği anlaşıldığından 5271 Sayılı CMK 231/5 maddesinde yer alan yasal düzenlemenin uygulanma koşulları oluşmadığından ve 6545 Sayılı Yasanın 72.maddesi ile değişik CMK 231/8 madde ve fıkrası uyarınca sanık hakkında suç tarihinden evvel kurulmuş HAGB kararının bulunması nedeniyle anılan yasal düzenlemenin uygulanma olanağı da bulunmadığından; sanık lehine Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına YER OLMADIĞINA,
Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçun işlenmesinden sonra yargılama sürecindeki tutum ve davranışları dikkate alındığında pişmanlık duyduğu anlaşıldığından dolayı tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememize kanaat hasıl olduğundan sanığın hapis cezasının TCK’nın 51/1 maddesi uyarınca ERTELENMESİNE,
TCK’nın 51/3. maddesi uyarınca sanığın taktiren 1 YIL SÜRE İLE denetim suresine tabi tutulmasına.
TCK’nın 51/6. maddesi uyarınca sanığın yaptığı iş ve sosyal durumu dikkate alınarak denetim süresince her hangi bir yükümlülük altında veya uzman kişi denetiminde geçirmesine yer olmadığına,
TCK’nın 51/7-8 maddesi uyarınca sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde kısmen veya tamamen ertelenen cezasının infaz kurumunda çektirilmesine karar verilebileceğinin sanığa ihtaratına (ihtar edilemedi),
TCK 53/4 maddesi uyarınca uygulanma olanağı bulunmadığından TCK 53/1 maddesinde yer alan hak yoksunluğuna ilişkin yasal düzenlemenin sanık aleyhine uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
Sanıkta ele geçen yerli menşeili kıyılmış tütün ve sarma sigara için 4733 Sayılı Yasanın 8/5 maddesi uyarınca idari yaptırım kararı verilmiş olduğundan anılan tütün mamülleri nedeniyle sanığa idari para cezası verilmesine YER OLMADIĞINA,
Suça konu yabancı menşeili içi boş makaronların ve sigara filtresinin tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin hazineye irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise, 6455 Sayılı Yasa ile değişik 5607 Sayılı yasanın 13. maddesi delaletiyle 5237 Sayılı TCK'nun 54 maddesi gereğince MÜSADERESİNE,
Kabahat niteliğinde olup idari para cezasının öngörüldüğü dava konusu olan kıyılmış tütün ve sarma sigaranın 5326 Sayılı Kabahatler Kanunun18/1 maddesi yollamasıyla 4733 Sayılı Kanunun 8/9 maddesi uyarınca MÜLKİYETİNİN KAMUYA GEÇİRİLMESİNE,
Katılan Gümrük İdaresinin özel hukuka ilişkin haklarının saklı tutulmasına,
Katılan Gümrük İdaresi kamu davasında vekille temsil olunduğundan hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan kuruma VERİLMESİNE,
İlk derece mahkemesince yapılmış olan toplam bir adet bilirkişi ücreti 200 TL, keşif ücreti 88 TL, 1 adet posta ücreti 1100 TL 2 adet davetiye gideri 26,5 TL olmak üzere toplam 315,60 TL yargılama gideri giderinin CMK 326/2 maddesi uyarınca sanıktan tahsili ile hazineye irad kaydına,
Dair, CMK 286/2-b maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 15/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)