(5271 S. K. m. 308/A) (5237 S. K. m. 43)
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, CMK 308/A maddesi gereğince 07/07/2020 tarihli dilekçeyle sanık lehine itiraz edilmekle, dosya incelendi;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Birecik 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 21/06/2017 tarih ve 2016/867 esas, 2017/463 karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda 5607 Sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemiz tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda 05/02/2018 tarih, 2017/2515 esas ve 2018/197 karar sayılı ilam ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, CMK 308/A maddesi gereğince 03/07/2020 tarihli dilekçeyle; Dairemizin 2017/2515 esas ve 2018/197 Sayılı dosyası ve yine Dairemizin 2018/1672 esas 2018/2836 karar sayılı dosyaları açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirtilerek sanık lehine itiraz edilmiştir.
İlk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında 2 yıl 6 ay hapis ve 100,00TL adli para cezasına hükmedildiği, sanığın istinafı üzerine Dairemiz tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; sanığın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ise de;
Dosyanın bir bütün halinde yapılan inceleme sonucunda; Birecik 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/867 esas, 2017/463 karar ile suç tarihinin 06/10/2016 olduğu, Birecik 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/53 Esas - 2017/547 karar sayılı dosyada suç tarihinin 11/08/2016 olduğu, her iki dosyanın da kaçakçılık suçu olduğu, bu sebeple fiili ve hukuki bağlantı olduğundan dosyaların birleştirilerek TCK madde 43 hükümlerinin uygulanması gerektiği, ilgili dosyalar incelendiğinde sanığın her iki dosyadan ceza aldığı, cezalarının istinaf incelenmesinden geçerek Dairemizin 2018/1672Esas - 2018/2836 karar sayılı ve yine Dairemizin 2017/2515 Esas, 2018/197 Sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve kesinleştiği, ilgili dosyalar incelendiğinde 2017/53 esas sayılı dosyanın suç tarihinin 11/08/2016 olduğu, iddianame tanzim tarihinin 18/01/2017 olduğu; 2016/867 Esas, 2017/463 esasın suç tarihinin 06/10/2016 tarihi olduğu, iddianame tanzim tarihinin 22/11/2016 olduğu görülmekle her iki dosyadaki suç tarihinin 22/11/2016 iddianame tanzim tarihinden önce olduğu görülmekle dosyaların birleştirilip cezanın işlendiğinin sabit olması halinde tek hüküm kurularak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. UYAP üzerinden yapılan incelemede sanığa ait taraf dosya bilgileri içerisinde bu iki dosyanın görülmediği ancak; fiziken itiraz ile gelen her iki dosyanın incelemesinde aralarında TCK'nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulama koşulları bulunduğu anlaşılmakla, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, CMK 308/A maddesi gereğince sanık lehine yapılan itirazın kabulüyle, Dairemiz hükmünün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
SONUÇ: 1-Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, CMK 308/A maddesi gereğince sanık lehine yapılan 03/07/2020 tarihli İTİRAZIN KABULÜNE,
2-Dairemizin 05/02/2018 tarih, 2017/2515 esas ve 2018/197 Sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Birecik Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/867 Esas - 2017/463 karar sayılı ve Birecik Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/53 esas - 2017/547 karar sayılı dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre, sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde 5607 Sayılı Yasaya muhalefet suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca;
Hükümden sonra "15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 14/04/2020 tarih ve 7242 Sayılı Kanun'un 61. maddesiyle; 5607 Sayılı Kanun'un 3/22 maddesine "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." cümlesinin eklenmiştir.
Aynı Kanun'un 62. Maddesi ile değişik 5607 Sayılı Kanun'un 5 (2 ) maddesinde "7. fıkrası hariç 3. maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine,
a- Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından verilecek cezanın yarı oranında,
b- Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde ise verilecek cezanın üçte bir oranında indirilir.
Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması halinde kovuşturma evresinde hakim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirilmiş, ayrıca "ikinci fıkra hükmünün mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmayacağı" yönündeki düzenleme korunarak 5607 Sayılı Kanun'un 5 (2 ) maddesine üçüncü fıkra olarak eklenmiştir.
5237 Sayılı TCK'nun 7. maddesi, 7242 Sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 Sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası gözetilerek yukarıda açıklanan yasal değişiklik koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevi yerel mahkemeye ait olduğundan yasa gereği bozma sonrası yargılamalarda;
1- Suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin usulüne uygun belirlenmesi, dosyadaki KEMT varakası değerine itiraz varsa ya da soruşturma veya kovuşturma aşamasında gerek duyulması halinde yeniden bu konuda bilirkişi görüşü alınarak uygulama yapılması,
2- Şüpheli veya sanığa 5607 Sayılı Kanun 5 (2) maddesi uyarınca etkin pişmanlık düzenlemesinin ve koşullarının tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte eksiksiz açıklanarak usulüne uygun bildirim yapılması ve bu hususun yasal denetime imkan verecek şekilde yazılı olarak tutanak altına alınması, dosyada bu kapsamda yapılmayan bildirimler hukuki sonuç doğurmayacağından yinelenmesi,
3- UYAP kayıtlarındaki suç kayıtlarının araştırılarak TCK 43. madde koşulları oluştuğu takdirde ilgili dosyaların CMK 8-11 maddeleri uyarınca birleştirilmesi, birleşen dosyalarda etkin pişmanlık bildiriminin ve 5607 Sayılı Kanun 3(22) madde değerlendirmesinin suça konu eşyaların toplam gümrüklenmiş değeri üzerinden yapılması,
4- 5607 Sayılı Kanun 5 (2) maddesinin mükerrirler hakkında uygulanamayacağı hükmünün kaçakçılık suçlarından mükerrir olanları kapsadığı dikkate alınarak uygulama yapılması, sabıka kaydında kesinleşmiş kaçakçılık suçu ilamı varsa, bu ilam için7242 Sayılı yasadan yararlanma koşullarının ve uyarlama yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonuca göre değerlendirme yapılması,
5- 7242 Sayılı Kanun değişikliği ile 3(22) madde uygulamasında gümrüklenmiş değeri "normal" sınırlarda kabul edilen suç konusu eşyalarla ilgili suçlarda herhangi bir ceza indirimi yapılmadığına dikkat edilmesi gerekmektedir.
İstinaf incelemesine konu dosyanın 5607 Sayılı Kanun'un 7242 Sayılı Kanun ile değişik 3(22) ve 5(2) maddeleri uyarınca değerlendirilmesi gereği bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Geçici 12. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve CMK'nun 280/1-f maddesi uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair, kesin olmak üzere, 16.07.2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)