Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 560/03 Urteil vom 25. März 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien S.________, 1966, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Strehler, Dorfstrasse 21, 8356 Ettenhausen TG, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland, avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, Lausanne (Entscheid vom 19. Juni 2003) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 23. Januar 1995 lehnte die IV-Stelle des Kantons Thurgau ein Gesuch von S.________ (geb. 1966) um Ausrichtung von IV-Leistungen ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 31. Mai 1995 ab. Die hiegegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 30. Juni 1997 insofern gut, als es die Sache zu näheren Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies. Mit Verfügung vom 24. April 2001 lehnte die inzwischen wegen Wegzugs von S.________ ins Ausland zuständig gewordene IV-Stelle für Versicherte im Ausland das Leistungsgesuch erneut ab. Die Beschwerde von S.________ gegen diese Verfügung wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 19. Juni 2003 ab. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 1. März 1994 eine halbe IV-Rente zuzusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung), den Rentenbeginn bei langdauernder Krankheit (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG), die Mindestbeitragszeit (Art. 36 Abs. 1 IVG) sowie die zwischenstaatlichen Vereinbarungen (Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962) und die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 113 V 266) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. April 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Auch die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 gelangen nicht zur Anwendung (BGE 129 V 4 Erw. 1.2) 2. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch. Während die IV-Stelle diesen verneinte, weil die versicherungsmässige Voraussetzung der einjährigen Mindestbeitragszeit (Art. 36 Abs. 1 IVG) nicht erfüllt sei, liess die Vorinstanz diese Frage offen, da mangels rentenberechtigendem Invaliditätsgrad ohnehin keine Leistungen geschuldet seien. Im Folgenden ist vorab die Frage zu prüfen, ob der Versicherte wenigstens ein Jahr lang Beiträge bezahlt hat. Dabei ist der Beginn allfälliger Rentenzahlungen am 1. März 1994 unbestritten, erlitt doch der Beschwerdeführer am 19. März 1993 einen Unfall, welcher die Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG ausgelöst hat. Ferner steht fest, dass der Versicherte gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto vor März 1994 nur insgesamt neun Beitragsmonate aufweist (Juni bis September 1991, März bis Juli 1992). Der nächste Eintrag stammt von November 1994 (Arbeitslosentaggelder), liegt somit nach dem Datum des Rentenbeginns und ist daher unbeachtlich. Ebenso ist unbestritten, dass allfällige fehlende Beiträge wegen der inzwischen eingetretenen Verjährung (Art. 16 AHVG) nicht mehr nachbezahlt werden können. Indessen macht der Beschwerdeführer geltend, 1993 habe er eine Anstellung gehabt, bei welcher eine Nettolohnverabredung bestanden habe. Die diesbezüglichen Beiträge seien nachträglich ins Individuelle Konto aufzunehmen. 2.1 Gemäss Art. 30ter Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 1 AHVG sind die von einem Arbeitnehmer erzielten Erwerbseinkommen, von welchen der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat, in das Individuelle Konto des Arbeitnehmers einzutragen, selbst wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Beiträge der Ausgleichskasse nicht entrichtet hat. Dasselbe gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, d.h. wenn der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt. Diese beiden Sondertatbestände müssen aber einwandfrei nachgewiesen sein. Dabei wird der volle Beweis verlangt (Art. 141 Abs. 3 AHVV; zum Ganzen: BGE 117 V 262 ff. Erw. 3a, b und d). Ist dieser erbracht, kann eine Berichtigung des Individuellen Kontos stattfinden. Solche der Korrektur zugänglichen Buchungsfehler können beispielsweise auf der unrichtigen Bezeichnung eines Versicherten oder einzelner Beitragsjahre, der fehlerhaften Eintragung oder Addition einzelner Jahresbeiträge oder der Nichtregistrierung tatsächlich geleisteter Zahlungen beruhen (BGE 117 V 263 Erw. 3a; Urteil G. vom 25. Juni 1999, H 60+61/97). 2.2 In den Akten liegen Quittungen von Lohnzahlungen, welche der damalige Arbeitgeber des Beschwerdeführers, T.________, dem Versicherten in der Zeitspanne vom 15. März 1993 bis 15. September 1993 ausgerichtet hat. Irgendwelche Hinweise auf Sozialversicherungsbeiträge finden sich auf diesen Belegen nicht. Trotz intensiver Nachforschungen konnte die Verwaltung lediglich feststellen, dass der Versicherte vom 19. März 1993 bis 31. März 1996 in der Schweizer Gemeinde X.________ gemeldet war. Ausserdem hatte die Helsana Versicherungen AG, seine Unfallversicherung, für die Zeit vom 22. März 1993 bis 31. Juli 1994 Taggelder ausgerichtet. Beitragszahlungen für 1993 konnte die Verwaltung jedoch keine ermitteln. In einem neuen Auszug aus dem Individuellen Konto waren erst ab Oktober 1994 wieder Beiträge seitens der Arbeitslosenversicherung vermerkt. Die IV-Stelle erachtete daher die Mindestbeitragsdauer als nicht erfüllt. Demgegenüber will der Beschwerdeführer die Lohnquittungen als Nachweis dafür erblicken, dass zwischen ihm und dem erwähnten Arbeitgeber eine Nettolohnvereinbarung bestanden habe. 2.3 Die Quittungen über den 1993 ausbezahlten Lohn enthalten nicht den geringsten Hinweis auf vom Arbeitgeber gänzlich übernommene und tatsächlich abgelieferte Beiträge. Vielmehr ist auf Grund der Andeutungen des Beschwerdeführers zu vermuten, dass die Beiträge nicht an die Ausgleichskasse bezahlt worden sind, hat sich doch der Arbeitgeber gemäss diesen Angaben dazu bereit erklärt, die fehlenden Beiträge nachzuzahlen. Eine solche Erklärung macht nur Sinn, wenn bislang effektiv keine Abgaben überwiesen worden sind. Sie steht überdies im Einklang mit der schriftlichen Auskunft des Arbeitgebers vom 20. Juni 1994, wonach der Beschwerdeführer am 15. März 1993 als Landarbeiter begonnen, am 19. März 1993 einen Unfall erlitten, seither nicht mehr gearbeitet, bei seinem Bruder in der Schweiz gelebt und trotzdem jeweils Mitte Monat den Lohn abgeholt habe. Dies deutet darauf hin, dass der Arbeitgeber dem Versicherten zwar Geld übergeben, jedoch keine Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert hat. Die genannten Umstände sprechen sodann gegen das Vorliegen einer stillschweigend abgeschlossenen Nettolohnvereinbarung: Es ist nicht anzunehmen, dass ein Arbeitgeber für die Sozialversicherungsbeiträge eines Angestellten aufkommt, der bei ihm monatelang keine Arbeitsleistung erbracht hat. Aus der Aufenthaltsbestätigung der Schweizer Gemeinde X.________ lassen sich ebenfalls keine Beitragszahlungen ableiten. An sich wäre der Beschwerdeführer als Nichterwerbstätiger zu erfassen gewesen. Dies scheint jedoch unterblieben zu sein. Auch die Unterlagen der Unfallversicherung weisen nicht auf die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen hin. Ferner lässt sich kein Zusammenhang zwischen der Summe der von der Helsana ausbezahlten Taggelder und den Beträgen auf den Lohnquittungen herstellen, stimmen die Zahlen doch nicht überein. Weitere Beweisvorkehren, welche allenfalls noch nachgeholt werden könnten, sind nicht ersichtlich. Daher ist nach dem Gesagten ein voller Beweis dafür, dass die Mindestbeitragszeit erfüllt wäre, nicht erbracht. 2.4 Wohl hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil vom 30. Juni 1997 die versicherungsmässigen Voraussetzungen bejaht. Damals war dieser Punkt aber noch nicht streitig und vom Gericht denn auch nicht im Detail geprüft worden. Vielmehr war angesichts der längeren Aufenthaltsdauer und der damaligen Akten anzunehmen, dass die Mindestbeitragsdauer erfüllt sei. Dass der Arbeitgeber 1993 nur Geld ausbezahlt, aber keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet hat, ergab sich erst später. Der älteste, sich in den Akten befindliche Auszug aus dem Individuellen Konto des Versicherten trägt den Eingangsstempel der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 17. September 1997, somit einem Zeitpunkt nach dem erwähnten Urteil. Die intensiven Nachforschungen der Schweizerischen Ausgleichskasse bei diversen Einwohnerkontrollen und Krankenversicherungen datieren erst von 1999 und später. Daher kann der Beschwerdeführer aus dem Urteil vom 30. Juni 1997 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr muss es dabei sein Bewenden haben, dass die Mindestbeitragsdauer und die Voraussetzungen für eine Kontenberichtigung nicht erfüllt sind. 3. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG e contrario). Dem unterliegenden Beschwerdeführer kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen (BGE 125 V 202 Erw. 4a) erfüllt sind. Es wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach der Versicherte dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls er dereinst dazu im Stande sein sollte. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Strehler, Ettenhausen-Aadorf, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 25. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: