Tribunale federale Tribunal federal {T 7} I 586/06 Urteil vom 4. April 2007 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Lustenberger, Seiler, Gerichtsschreiber Schmutz. Parteien IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdeführerin, gegen P.________, 1944, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Franz Müller, Casinoplatz 8, 3011 Bern. Gegenstand Invalidenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2006. Sachverhalt: A. P.________, geboren 1944, ist als selbstständigerwerbender Steinbildhauer mit einem Angestellten im eigenen Betrieb für Grabmalkunst tätig. Am 12. Juni 2003 meldete er sich unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen in medizinischer und beruflich-erwerblicher Hinsicht - darunter Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. R.________, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin (vom 6. Juli 2003 und 16. Mai 2004), der Universitätsklinik für Orthopädische Chirurgie des Spitals X.________ (vom 23. Mai 2003), der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals Y.________ (vom 5. September 2003) und von Prof. Dr. med. A.________, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie (vom 3. November 2003), sowie der gestützt auf die Erhebung vom 6. September 2004 erstellte Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende (vom 9. September 2004) - verweigerte die IV-Stelle Bern P.________ mit Verfügung vom 22. September 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 33 % den Anspruch auf eine IV-Rente. Sie bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 2005. B. Die von P.________ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zum Erlass einer neuen Verfügung hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 26. Mai 2006 gut. C. Die IV-Stelle Bern führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. P.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 letztinstanzlich hängig war, bestimmt sich die Kognition des Bundesgerichts noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG. 3. Weil der Einspracheentscheid am 12. Januar 2005 ergangen ist, finden bei der Beurteilung des Leistungsanspruches grundsätzlich sowohl die Bestimmungen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG und der dazugehörenden Verordnung - einschliesslich der damit verbundenen Änderungen des IVG und der IVV - als auch die mit der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004 neu eingeführten oder geänderten Normen Anwendung. 4. Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG; altArt. 4 Abs. 1 IVG) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode [Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG; altArt. 28 Abs. 2 IVG]), respektive die ausserordentliche Bemessungsmethode, wenn sich die für den Einkommensvergleich massgebenden hypothetischen Einkommen insbesondere bei Selbstständigerwerbenden nicht zuverlässig feststellen lassen (BGE 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136), sowie die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1 [in der hier anwendbaren, bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung] und Abs. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis Ende Dezember 2003] sowie Art. 28 Abs. 1 in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung) richtig dargelegt. Dasselbe gilt hinsichtlich der Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261, 115 V 133 E. 2 S. 134, 105 V 155 E. 1 S. 158). 5. Nach BGE 130 V 343 E. 3.4.2 S. 349 führt die Normierung von Art. 16 ATSG nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Rechtsprechung zur Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (BGE 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte sind miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. 6. Es herrscht Einigkeit darüber, dass die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Steinbildhauer des an einem chronischen Lumbovertebralsyndrom bei sekundärer degenerativer links-konvexer lumbaler Skoliose leidenden Beschwerdegegners (vgl. u.a. den Bericht der Universitätsklinik für Orthopädische Chirurgie des Spitals X.________ vom 23. Mai 2003) erheblich eingeschränkt ist. Streitig ist, nach welcher Methode der Invaliditätsgrad zu bemessen ist. 6.1 Die Beschwerdeführerin hat den Invaliditätsgrad unter Beizug der Geschäftsabschlüsse der Einzelfirma ab 1998 nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs berechnet, da massgebliche invaliditätsfremde Faktoren, die das Betriebsergebnis hätten verfälschen können, ihres Erachtens nicht vorgelegen haben. Für die Vorinstanz ist so die zuverlässige Festsetzung des Valideneinkommens nicht möglich, weil nicht klar ist, inwieweit zusätzlich zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Betriebsinhabers invaliditätsfremde Faktoren wie wirtschaftliche Strukturveränderungen und konjunkturelle Schwankungen das Geschäftsergebnis beeinflusst haben. Sie hat die Beschwerdeführerin angewiesen, nach erneuter beruflicher Abklärung den Invaliditätsgrad nach Massgabe eines Betätigungsvergleiches festzulegen, und dabei die Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners nach den gemäss BGE 128 V 29 E. 1 S. 30 massgebenden Kriterien zu gewichten. Der Beschwerdegegner spricht sich auch für den Betätigungsvergleich aus. Dabei sei nur die Leistung zu quantifizieren, die medizinisch effektiv zumutbar sei, und die invaliditätsbedingt notwendige Anstellung einer Ersatzkraft sei mit realistischen Arbeitsplatz- und Lohnkosten zu berücksichtigen. 6.2 Eine erneute berufliche Abklärung erübrigt sich laut der Beschwerdeführerin deshalb, weil die zur Beurteilung der verbliebenen Betätigungsmöglichkeiten erforderlichen Angaben bereits dem Abklärungsbericht vom 9. September 2004 zu entnehmen seien. Die Werkstatt des Beschwerdegegners sei mit diversen Hubhilfen ausgerüstet und das Heben schwerer Lasten könne so auf ein Minimum reduziert werden. Der Rücken werde durch die Bearbeitung der Steinoberfläche, die Ausarbeitung der Motive und die Gravuren mit Hilfe von Hammer, Meissel und Pressluftwerkzeugen nicht erhöht belastet; die Leistung sei dadurch limitiert, dass eine über längere Zeit gleiche Arbeitshaltung nicht möglich sei. Nach dem Abklärungsbericht sei darum die Oberflächenbearbeitung mit Hammer und Meissel nicht mehr zumutbar; dies sei entsprechend bewertet worden. Nicht zumutbar sei auch die Handarbeit beim Versetzen der Steine auf dem Friedhof. Da klar belegt sei, bezüglich welcher Arbeiten und in welchem Ausmass eine gesundheitliche Einschränkung bestehe, und weil anhand der Geschäftsabschlüsse das Valideneinkommen mit genügender Sicherheit zu berechnen sei, sei das Invalideneinkommen wie in der Verfügung unter Abzug der behinderungsbedingt anfallenden zusätzlichen Personalkosten vom Valideneinkommen festzusetzen. Der Beschwerdegegner hält dagegen, die Werkstatt sei zwar mit Hebehilfen ausgerüstet, wegen der zu geringen Raumhöhe fehle jedoch ein "Wendegehänge", sodass bei der Bearbeitung jeder Stein mindestens dreimal mit Körperkraft zu wenden sei. Da ein Mann alleine einen Grabstein nicht versetzen könne, habe er hier in seinem Zwei-Mann-Betrieb mit anzupacken. Das Valideneinkommen sei aus Einkommen zu ermitteln, die weiter zurückliegen als die von der Beschwerdeführerin bis ins Jahr 1998 berücksichtigten, da er seit über zwanzig Jahren an zunehmenden Rückenbeschwerden leide und aus gesundheitlichen Gründen ab den 90er-Jahren nur eingeschränkt arbeitsfähig sei. 7. Es ist unklar, in welchem Ausmass das Geschäftsergebnis jeweils durch die gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder durch invaliditätsfremde Faktoren wie wirtschaftliche Strukturveränderungen oder konjunkturelle Schwankungen beeinflusst worden ist. Wie der Beschwerdegegner richtig anführt, berücksichtigt der Einkommensvergleich der Verwaltung nicht, dass die gesundheitliche Verschlechterung über einen längeren Zeitraum eingetreten ist, und 1998, ab welchem Jahr sie das Valideneinkommen bemessen hat, bereits Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zeitigte. So ist im Bericht der Abteilung für Orthopädie und Traumatologie des Regionalspitals Thun vom 19. November 1997 ein lokales Lumbalsyndrom bei beginnender Collapsing-Spine-Disease bei vorbestehender lumbaler linkskonvexer Skoliose diagnostiziert, bei dessen Zunahme allenfalls die Applikation eines Vasen-Korsetts oder aber die Weiterabklärung in Richtung stabilisierende Operation zu diskutieren wäre, vor allem bei einer völligen Dekompensation der Skoliose. Nach dem Bericht zeigte der Vergleich von Röntgenaufnahmen unter anderem, dass die Skoliose zwischen 1986 und 1997 von einem Winkel von 20° auf einen solchen von 30° zugenommen hatte; zusätzlich stellte sich ein Lateralgleiten von Wirbelkörpern dar; auch bestand eine deutliche Verschmälerung von Bandscheibenhöhen. Dass der Beschwerdegegner die Folgen dieser Entwicklung durch Anpassungen seines seit 1977 selbstständig geführten Betriebes auszugleichen suchte, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Auf der anderen Seite ist unbestritten, dass auch aus gesundheitsfremden Gründen umzustrukturieren war, weil infolge der Zunahme der Kremationen und Familiengräber die Nachfrage nach Grabsteinen tendenziell abgenommen hatte; um sich gegen grössere Firmen zu behaupten, richtete sich der Betrieb darauf aus, mit einem grösseren Aufwand bei der Kundenbetreuung und dem Motiventwurf Grabsteine im oberen Preissegment zu produzieren. Unter den geschilderten Umständen und bei dem langjährigen Verlauf der gesundheitlichen Verschlechterung ist es in dem Zwei-Mann-Betrieb praktisch unmöglich, die invaliditätsbedingten Einflüsse auf das Geschäftsergebnis von den übrigen genannten abzugrenzen und das hypothetische Valideneinkommen zuverlässig zu ermitteln oder zu schätzen. Die Vorinstanz hat deshalb die Verwaltung sachgerecht angewiesen, den Invaliditätsgrad so wie in den Erwägungen vorgezeichnet zu bestimmen. Sollte es sich im Betätigungsvergleich ergeben, dass der Versicherte seine eingeschränkte Arbeitskraft zusätzlich substituieren müsste, um das bisherige Produktionsvolumen aufrecht zu erhalten, wären die zusätzlichen Arbeitsplatzkosten und das arbeitsmarktübliche Lohnniveau zu berücksichtigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 4. April 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: