Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_768/2018
Arręt du 10 janvier 2019
IIe Cour de droit civil
Composition
M. le Juge fédéral Bovey, Juge instructeur.
Greffičre : Mme Achtari.
Participants ŕ la procédure
A.________ SA,
représentée par Mes Alain Raemy et Daniel Kinzer, avocats,
recourante,
contre
B.________ SA,
représentée par Me Peter Pirkl, avocat,
intimée,
1. Office des faillites du canton de Genčve, route de Chęne 54, 1208 Genčve,
2. Office des poursuites du canton de Genčve,
rue du Stand 46, 1204 Genčve,
3. Office du registre du commerce du canton de Genčve, rue du Puits-Saint-Pierre 4, 1204 Genčve,
4. Registre foncier du canton de Genčve, rue des Gazomčtres 5-7, 1205 Genčve.
Objet
annulation du sursis (art. 296a LP), qualité pour recourir,
recours contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 5 juillet 2018 (C/15238/2015, ACJC/969/2018).
Considérant en fait et en droit :
1.
1.1. Par jugement du 15 septembre 2015, confirmé par arręt du 4 décembre 2015 de la Cour de justice du canton de Genčve (ci-aprčs: Cour de justice), le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve (ci-aprčs: Tribunal) a octroyé le sursis concordataire aux sociétés C.________ SA, D.________ SA, E.________ Sŕrl et B.________ SA, qui l'avaient requis, jusqu'au 18 janvier 2016 et a désigné Me F.________ en qualité de commissaire provisoire au sursis.
1.2. Le 6 octobre 2015, A.________ SA a déposé une requęte en faillite ŕ l'encontre de B.________ SA. Le Tribunal a, par jugement du 28 octobre 2015, sursis ŕ statuer sur cette requęte jusqu'ŕ l'issue du sursis concordataire.
1.3.
1.3.1. Par jugement du 18 janvier 2016, le Tribunal a octroyé ŕ C.________ SA, D.________ SA, E.________ Sŕrl et B.________ SA un sursis concordataire définitif jusqu'au 18 janvier 2017 et reconduit Me F.________ dans ses fonctions de commissaire au sursis.
1.3.2. Le commissaire au sursis a procédé ŕ l'appel aux créanciers, lequel a été publié dans la FAO et la FOSC du 12 février 2016. A.________ SA n'a pas produit sa créance.
1.3.3. Dans son rapport final du 11 janvier 2018, le commissaire a conclu ŕ ce que le Tribunal constate l'assainissement des sursitaires.
1.4.
1.4.1. Par courrier du 16 janvier 2018 adressé au Tribunal, A.________ SA a fait valoir que B.________ SA n'était pas assainie, dčs lors qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires ŕ court terme. Elle a également rappelé avoir déjŕ agi en exécution forcée.
1.4.2. Par jugement du 22 janvier 2018, le Tribunal a notamment constaté que C.________ SA, E.________ Sŕrl et B.________ SA n'étaient plus surendettées, et renoncé par conséquent ŕ prononcer leur faillite.
1.4.3. Par arręt du 5 juillet 2018, la Cour de justice a déclaré irrecevable le recours interjeté par A.________ SA, laquelle avait conclu au prononcé de la faillite de B.________ SA, sous suite de frais et dépens.
1.5. Par acte posté le 14 septembre 2018, A.________ SA a exercé un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre l'arręt du 5 juillet 2018. Elle a conclu ŕ son annulation et ŕ sa réforme en ce sens que la faillite de B.________ SA est prononcée. Subsidiairement, elle a sollicité le renvoi de la cause ŕ la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants.
Par réponse postée le 3 décembre 2018, B.________ SA a conclu ŕ la suspension de la procédure en application de l'art. 207 LP et, sur reprise d'instance, au rejet du recours. Elle a allégué, en produisant la décision, que le Tribunal avait prononcé sa faillite le 26 novembre 2018.
Par courrier posté le 11 décembre 2018, l'intimée a complété les déterminations précitées en confirmant qu'aucun recours n'avait été interjeté ŕ l'encontre du jugement de faillite du 26 novembre 2018 et qu'elle concluait dčs lors ŕ ce que la cause soit déclarée sans objet.
Par déterminations du 17 décembre 2018, la recourante a admis que son recours, dont la conclusion principale demandait la faillite de l'intimée, n'avait plus d'objet. Elle a conclu en conséquence de rayer la cause du rôle et de mettre ŕ la charge de l'intimée des frais et dépens réduits.
Par déterminations du 20 décembre 2018, l'intimée a soutenu qu'elle n'avait pas succombé ni causé de frais inutiles étant donné que la faillite avait été provoquée par la recourante dans une autre procédure, alors que celle-ci avait déposé la męme conclusion dans son recours fédéral. Elle en a conclu que c'était la recourante qui avait rendu la cause sans objet et engendré des frais inutiles.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1; 140 I 252 consid. 1).
2.1.1. L'art. 99 LTF prohibe tant les faits et les moyens nouveaux que les conclusions nouvelles. Toutefois, il est possible d'invoquer et prouver de tels faits s'ils rendent le recours sans objet ainsi que ceux, postérieurs ŕ la décision attaquée, s'ils déterminent la recevabilité de celui-ci (CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2 čme éd., n° 20 et 22 ad art. 99 LTF).
2.1.2. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur le recours et le déclare irrecevable lorsque l'intéręt au recours fait défaut au moment du dépôt de celui-ci; en revanche, si cet intéręt disparaît en cours de procédure, le litige est déclaré sans objet et la cause est rayée du rôle. Dans la premičre hypothčse, le Tribunal fédéral statue en procédure ordinaire (art. 57 ss LTF) ou simplifiée (art. 108 ss LTF); dans la seconde, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle, sans qu'un jugement d'irrecevabilité soit rendu (art. 32 al. 2 LTF; ATF 136 III 497 consid. 2). L'art. 32 al. 2 LTF vise les cas dans lesquels la disparition de l'intéręt au recours est relativement claire, de sorte qu'il ne reste gučre matičre ŕ décision. Il faut en revanche réserver les situations dans lesquelles un examen formel de la recevabilité du recours et un jugement sur ce point en procédure ordinaire ou simplifiée se justifient, compte tenu de l'opposition de la partie recourante ŕ une simple radiation du rôle et de l'intéręt dont elle prétend encore se prévaloir (arręt 5A_773/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2). Tel n'est pas le cas en l'espčce vu la position exprimée par les parties, de sorte que le juge unique est compétent.
2.1.3. L'intéręt digne de protection exigé par l'art. 76 al. 1 LTF consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intéręt ŕ recourir doit ętre actuel. Il ne doit pas avoir disparu en raison de faits nouveaux (cf. supra consid. 2.1.1). Le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement ŕ l'exigence d'un intéręt actuel si la situation qui a donné lieu aux griefs invoqués est susceptible de se répéter ŕ n'importe quel moment de maničre ŕ rendre pour ainsi dire impossible un contrôle judiciaire en temps opportun dans un cas concret (intéręt dit Ťvirtuelť). L'intéręt ŕ recourir doit en outre ętre personnel, en ce sens qu'il n'est, sauf exceptions non réalisées en l'espčce, pas admis d'agir en justice pour faire valoir non pas son propre intéręt mais l'intéręt de tiers, voire męme l'intéręt général (arręt 5A_773/2012 précité consid. 3.1).
2.1.4. En l'espčce, la faillite de l'intimée a été prononcée le 26 novembre 2018, soit postérieurement au dépôt du recours par lequel la recourante tendait ŕ réformer l'arręt cantonal, qui avait déclaré son recours irrecevable, pour obtenir cette issue. La recourante ne dispose dčs lors plus d'un intéręt actuel ŕ recourir, pas plus au demeurant qu'elle n'y conserve un éventuel intéręt virtuel. Dans ces conditions, le recours doit ętre déclaré sans objet et la cause rayée du rôle.
3.
3.1. Il doit en principe ętre statué par une décision sommairement motivée sur les frais du procčs devenu sans objet, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (art. 72 PCF, par renvoi de l'art. 71 LTF) ainsi que de l'issue probable de celui-ci (ATF 125 V 373 consid. 2a).
3.2. Au terme d'un tel examen, il y a lieu d'admettre qu'en l'espčce, le recours en matičre civile dirigé contre la décision d'irrecevabilité du recours contre le sursis définitif aurait probablement dű ętre rejeté. En effet, la doctrine est divisée sur la question de savoir si un créancier qui n'a pas requis l'ouverture de la procédure concordataire a qualité pour recourir (cp. art. 293 al. 1 let. a et b LP). Cependant, indépendamment de la réponse ŕ cette question, qui aurait suffit ŕ rejeter le recours contre la décision d'irrecevabilité, il demeure que cette qualité pour recourir est reconnue aux créanciers qui ont eu le droit de participer aux délibérations relatives au concordat (arręt 5A_768/2010 du 2 décembre 2010 consid. 4.1), et que, conformément ŕ l'art. 300 al. 1 LP, l'inobservation du délai de production prive les créanciers de ce droit (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite et la faillite, Art. 271-352, 2003, n° 13 ad art. 300 LP; UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/ BURKHALTER, in SK Kommentar, SchKG, 2017, n° 12 ad art. 300 LP). Si la jurisprudence ne paraît pas limiter la voie du recours contre la décision prononçant la faillite selon l'art. 296b LP aux seuls créanciers ayant requis le sursis concordataire (cf. arręt 5A_950/2015 29 septembre 2016 consid. 8.3.2 et 8.3.3.1), l'on ne voit toutefois pas a priori qu'elle puisse ętre ouverte ŕ un créancier qui n'aurait pas produit sa créance. Ainsi, la recourante, qui ne conteste pas avoir omis de produire sa créance suite ŕ l'appel aux créanciers publié le 12 février 2016, ne pourrait probablement pas se voir reconnaître la qualité pour recourir.
Cela étant, il convient de mettre les frais de la procédure ŕ la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF), qui aurait succombé. Vu le stade avancé de la procédure, ceux-ci seront arrętés au montant de l'avance de frais, par 5'000 fr. La recourante versera également des dépens, de męme montant, ŕ l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Juge instructeur prononce :
1.
Le recours est sans objet et la cause est rayée du rôle.
2.
Les frais judiciaires, arrętés ŕ 5'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante.
3.
La recourante versera une indemnité de 5'000 fr. ŕ l'intimée, ŕ titre de dépens.
4.
Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ l'Office des faillites du canton de Genčve, ŕ l'Office des poursuites du canton de Genčve, ŕ l'Office du registre du commerce du canton de Genčve, au Registre foncier du canton de Genčve et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve.
Lausanne, le 10 janvier 2019
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge instructeur : Bovey
La Greffičre : Achtari