Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_136/2013 Arręt du 16 décembre 2013 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl, Marazzi, Herrmann et Schöbi. Greffičre: Mme Hildbrand. Participants ŕ la procédure X.________ SA, représentée par Me Michel Chevalley, avocat, recourante, contre Y.________ SA en faillite, intimée. Objet mainlevée d'opposition, recours contre l'arręt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 15 janvier 2013. Faits: A. Le 24 juillet 2006, A.________, ŕ laquelle a succédé en suite de fusion X.________ SA (ci-aprčs: X.________), a accordé ŕ Y.________ SA (ci-aprčs: Y.________), et d'autres tiers, un pręt d'au maximum xxxx fr., qui devait ętre garanti notamment par la remise d'une cédule hypothécaire au porteur en 1 er rang du męme montant grevant collectivement neuf parts de propriété par étages de la parcelle de base n° 1 de la commune de B.________. Par acte de transfert de propriété ŕ fin de garantie, sur formule préimprimée, signé le 25 juillet 2006, Y.________ a remis ŕ la banque des cédules en garantie de ce pręt de xxxx fr. Par lettre du 26 juillet 2006, le notaire a demandé ŕ la banque de lui verser pour le compte de sa cliente le męme montant en échange de onze cédules hypothécaires au porteur qu'il a listées et grevant différentes parts d'étages de la parcelle de base n° 1 et des parts de copropriété (places de parc) des parcelles de base n° 2 et 3; le montant en question a été versé le 4 aoűt 2006. Par lettre du 12 mai 2011, X.________ a dénoncé au remboursement pour le 31 décembre 2011 le pręt, le montant dű au 31 mars 2011 s'élevant en capital et intéręts ŕ xxxx fr., ainsi que les 11 cédules hypothécaires. B. Le 5 avril 2012, X.________ a formé contre Y.________ une seule réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant total de xxxx fr. avec intéręts ŕ 10% dčs le 1er janvier 2012, correspondant au montant total des créances abstraites incorporées dans les 11 cédules hypothécaires, indiquant sous la rubrique "Titre et date de la créance" les 11 montants correspondant aux 11 cédules, avec intéręts ŕ 10%. Le commandement de payer a été notifié ŕ Y.________ le 17 avril 2012 (poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites d'Aigle). La poursuivie a fait opposition. Le 24 avril 2012, X.________ a déposé une requęte de mainlevée d'opposition devant le Juge de paix du district d'Aigle. Par prononcé du 29 juin 2012, notifié le 5 juillet 2012, le Juge de paix a rejeté la requęte de mainlevée, au motif que tant les cédules hypothécaires, que l'acte de transfert et le contrat de pręt initial ne mentionnent pas les onze cédules hypothécaires qui sont objet de la poursuite, de sorte que la poursuivie ne peut ętre considérée comme étant la débitrice des montants indiqués sur les cédules, les contrats de vente établissant une reprise de dette interne, mais non externe avec la poursuivante. Statuant le 15 janvier 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de X.________ et confirmé le prononcé attaqué, pour un motif différent de celui retenu par le Juge de paix et qui sera repris dans la mesure utile dans les considérants en droit. C. Contre cet arręt, qui lui a été envoyé pour lui ętre notifié le 15 janvier 2013, X.________ interjette un recours en matičre civile au Tribunal fédéral le 18 février 2013, concluant ŕ sa réforme en ce sens que la mainlevée provisoire de l'opposition est accordée, subsidiairement au renvoi de la cause ŕ l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Invités ŕ se déterminer, Y.________ s'en est remise ŕ justice et la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arręt. Y.________, dont la faillite avait été prononcée par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois le 12 décembre 2012, puis par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois le 2 mai 2013, a été finalement déclarée en faillite le 6 aoűt 2013 ŕ 14 heures par arręt du Tribunal fédéral du 6 aoűt 2013, qui a déclaré son recours irrecevable (arręt 5A_417/2013). Invitée ŕ se déterminer sur la suite de la procédure et le sort des frais et dépens, la recourante s'en est remise ŕ justice quant au sort du recours, concluant ŕ ce que le Tribunal fédéral renonce ŕ percevoir des frais et produisant en annexe un état de ses frais d'avocat, d'un montant total de 9'814 fr. 50. L'Office des faillites ne s'est pas déterminé. Considérant en droit: 1. Lorsque, postérieurement au dépôt d'un recours en matičre civile au Tribunal fédéral, la société intimée est déclarée en faillite, elle est remplacée de plein droit par sa masse en faillite (art. 17 al. 3 PCF en relation avec l'art. 71 LTF), laquelle est représentée par l'administration de la faillite (art. 240 LP; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. Zurich 1979, p. 145). En l'occurrence, la société Y.________, en faillite depuis le 6 aoűt 2013, est représentée depuis lors par l'Office des faillites. 2. Aux termes de l'art. 206 al. 1 LP, les poursuites dirigées contre le failli s'éteignent et aucune poursuite ne peut ętre faite durant la liquidation de la faillite pour des créances nées avant l'ouverture de la faillite; font exception les poursuites tendant ŕ la réalisation de gages appartenant ŕ un tiers. La cour cantonale ayant refusé la mainlevée de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier formée par la banque contre la société débitrice, la faillite de celle-ci, intervenue durant la procédure pendante devant le Tribunal fédéral, a pour conséquence l'extinction de la poursuite de la banque. Les immeubles de la faillie qui sont grevés de gage tombent dans la masse (art. 198 LP) et doivent ętre réalisés dans le cadre de la faillite (art. 247 al. 2 LP et art. 85 OAOF). Du fait de l'extinction de la poursuite, le présent recours en matičre civile, interjeté en temps utile et selon les formes prévues, par la banque créancičre est sans objet. 3. Selon l'art. 72 PCF, en relation avec l'art. 71 LTF, lorsqu'un procčs devient sans objet, le tribunal, aprčs avoir entendu les parties, mais sans autres débats, déclare l'affaire terminée et statue sur les frais du procčs par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (cf. ATF 123 II 285 consid. 5). 3.1. En l'espčce, il s'avčre que le recours aurait probablement été admis. 3.1.1. La cour cantonale a constaté que les onze cédules hypothécaires au porteur ont été remises ŕ la banque ŕ titre fiduciaire pour garantir le pręt hypothécaire du montant maximum de xxxx fr., mais que le montant de la créance causale (xxxx fr. au 31 décembre 2011) est inférieur au montant total des créances abstraites, de sorte que la poursuivante ne peut obtenir davantage que le montant de sa créance causale, la poursuivie ayant opposé l'exception du pactum de non petendo. Toujours selon la cour cantonale, les onze cédules n'ont pas été remises ŕ titre de gage collectif; il s'agit de la mise en gage de plusieurs immeubles avec répartition de la garantie au sens de l'art. 798 al. 2 CC, répartition qui a lieu en principe au moment de la réalisation. Comme ce sont les créances abstraites qui doivent ętre poursuivies, la cour cantonale a considéré que la poursuite doit porter sur les onze créances abstraites incorporées dans les onze cédules. Selon elle, le problčme n'est donc pas de savoir si plusieurs immeubles ont été mis en gage pour garantir une seule créance, mais de savoir s'il est possible de réclamer la réalisation de plusieurs créances par un seul acte de poursuite. Elle a jugé que réclamer le recouvrement de onze créances au moyen d'une seule poursuite est contraire au principe de la spécialité du gage immobilier - qui vaut tant pour la créance garantie (art. 794 et 795 CC) que pour l'immeuble grevé (art. 796 ŕ 798 CC) -, car le gage immobilier ne peut ętre affecté ŕ la garantie et donc au désintéressement que d'une seule créance, qui doit faire l'objet d'une poursuite distincte. Selon elle, il importe peu que la créance causale que garantissent les cédules hypothécaires soit unique puisque ce n'est pas cette créance qui est en poursuite. 3.1.2. Cette argumentation n'aurait pas pu ętre suivie, ŕ supposer encore que le juge de la mainlevée ait la compétence d'examiner la régularité de la réquisition de poursuite et du commandement de payer. Lorsque plusieurs immeubles sont mis en gage pour garantir une seule créance, sans que soit constitué un gage collectif au sens de l'art. 798 al. 1 CC, la garantie doit ętre répartie sur les différents immeubles conformément ŕ l'art. 798 al. 2 CC, en principe proportionnellement ŕ la valeur des divers immeubles (art. 798 al. 3 CC), et cela lors de la réalisation de ceux-ci (art. 133 ss et art. 156 al. 1 LP). Selon la jurisprudence, il en va de męme lorsque plusieurs cédules hypothécaires au porteur sont remises ŕ titre de garantie fiduciaire pour une męme créance causale conformément ŕ l'art. 798 al. 2 CC: en effet, lorsque le créancier se fait remettre plusieurs cédules hypothécaires pour garantir son pręt (créance causale), il obtient le droit, incorporé dans les cédules, de faire réaliser tous les immeubles mis en gage, ŕ concurrence du montant total garanti par les cédules, et la répartition de la garantie entre les différents immeubles s'effectue au moment de la réalisation (ATF 138 III 182 consid. 4.2) dans le cadre de l'épuration de l'état des charges (art. 140 LP; ATF 136 III 288 consid. 3.2; 138 III 182 consid. 4.2 in fine ). Lorsqu'une créance est garantie par plusieurs immeubles, la poursuite en réalisation de gage doit porter sur tous les immeubles simultanément (art. 816 al. 3 1čre phr. CC; ATF 100 III 48 consid. 1 et 2). Selon la jurisprudence, la męme rčgle s'applique lorsqu'une créance causale est garantie par plusieurs cédules hypothécaires: la poursuite en réalisation de gage doit impérativement porter sur tous les immeubles simultanément (ATF 138 III 182 consid. 4.1). Il en découle qu'il se justifie d'admettre que toutes les créances abstraites fassent l'objet d'une seule et męme réquisition de poursuite et, par conséquent, d'un seul et męme commandement de payer (dans le męme sens, ŕ propos de la créance garantie par plusieurs immeubles, cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2000, n° 15 ad art. 151 LP; Eduard Brand, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken im Pfandverwertungsverfahren, 2008, p. 3). Lorsqu'elle se réfčre au principe de spécialité pour l'exclure, la cour cantonale confond l'étape de la constitution du gage - qui doit respecter ce principe - et celle de la procédure de réalisation. Il est certes vrai, comme relčve la cour cantonale, que la créance en poursuite est la créance abstraite et qu'en tant que telle, elle n'est pas garantie par plusieurs immeubles; mais, puisqu'il est admis que l'art. 816 al. 3 CC s'applique et que tous les immeubles grevés des cédules doivent ętre réalisés simultanément, il n'y a aucun sens ŕ exiger du créancier plusieurs réquisitions de poursuite. Quant ŕ l'ATF 138 III 182, la cour cantonale se méprend sur sa portée: si, dans cet arręt, le Tribunal fédéral a procédé ŕ une répartition de la garantie entre les différents immeubles au stade de la mainlevée, c'est, comme il l'a précisé, parce qu'il a été contraint de le faire, puisque le créancier avait adressé une poursuite en réalisation de gage pour chaque immeuble grevé d'une cédule et que la décision attaquée avait procédé ŕ une fausse répartition de la garantie entre les différentes poursuites; il a toutefois indiqué que cette répartition qu'il opérait n'avait de valeur que sur le principe et devrait ętre revue au moment de la réalisation. Il n'est donc męme pas souhaitable, ni efficient que le créancier dépose plusieurs réquisitions de poursuite - la répartition de la garantie ŕ ce stade n'ayant que pour but de fixer le montant pour lequel la poursuite peut ętre continuée (créance dont le montant pourra ętre encore modifié au moment de la production ŕ l'état de charges selon l'art. 138 al. 2 ch. 3 LP; cf. arręt 5C.266/2005 du 2 février 2006 consid. 3) -, tout en imposant au juge des calculs fastidieux et n'ayant qu'une portée limitée. L'Office ne réalisera évidemment que les immeubles nécessaires pour couvrir la créance causale (art. 107 al. 1 ORFI). En conclusion, si une créance causale est garantie par plusieurs cédules hypothécaires selon l'art. 798 al. 2 CC, les immeubles doivent ętre réalisés simultanément (art. 816 al. 3 1čre phr. CC) et les créances abstraites peuvent faire l'objet d'une seule et męme réquisition de poursuite et, par suite, d'un seul et męme commandement de payer. 4. 4.1. Dans ces circonstances, les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral du montant de 15'000 fr. doivent ętre mis ŕ la charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Cette derničre s'en étant rapportée ŕ justice, elle est par conséquent réputée succomber et l'Office des faillites ne s'étant pas déterminé sur les frais et dépens, il y a lieu d'allouer des dépens ŕ la recourante (art. 68 al. 1 LTF), dont le montant sera limité ŕ celui de ses conclusions. 4.2. En ce qui concerne les frais et dépens de la procédure cantonale, le Tribunal fédéral ne peut modifier leur répartition selon les art. 67 et 68 al. 5 LTF que s'il entre en matičre sur le fond (cf. ŕ propos des dispositions correspondantes de l' a OJ: ATF 91 II 146 consid. 3; arręt 5C.265/2006 du 19 mars 2008 consid. 4.3). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est sans objet et la cause est rayée du rôle. 2. Les frais de la procédure, arrętés ŕ 15'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimée. 3. L'intimée versera ŕ la recourante une indemnité de dépens de 9'814 fr. 50. 4. La cause est renvoyée ŕ la Cour des poursuites et faillites pour nouvelle décision sur les frais et dépens. 5. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 16 décembre 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffičre: Hildbrand