Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_155/2010 Arręt du 3 juin 2010 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et MM. les Juges Hohl, Présidente, Escher, L. Meyer, von Werdt et Herrmann. Greffičre: Mme Aguet. Participants ŕ la procédure Dame X.________, représentée par Me Olivier Cramer, avocat, recourante, contre X.________, représenté par Me Vincent Spira, avocat, intimé. Objet mesures préprovisoires, recours contre l'ordonnance du Tribunal de premičre instance du canton de Genčve du 18 janvier 2010. Faits: A. A.a Dame X.________ et X.________, tous deux de nationalité saoudienne, se sont mariés le 11 avril 1992 ŕ F.________ (Arabie Saoudite). Peu de temps aprčs leur mariage, les époux se sont installés ŕ Genčve; ils sont au bénéfice d'un permis d'établissement. Trois enfants sont issus de leur union, tous nés ŕ Genčve: A.________, né le ***1996, B.________, né le ***1999, et C.________, né le ***2000. Ils ont été scolarisés au Collčge D.________ jusqu'ŕ la fin de l'année scolaire 2008-2009. A.b Par requęte de mesures protectrices de l'union conjugale adressée le 5 octobre 2009 au Tribunal de premičre instance de Genčve, l'épouse a sollicité la jouissance du domicile conjugal, l'attribution de la garde sur ses fils, la fixation d'un droit de visite en faveur du pčre, ŕ exercer en Suisse moyennant dépôt en mains du curateur ŕ nommer des passeports des enfants, le versement d'une contribution ŕ l'entretien de la famille de 90'000 fr. par mois, plus frais des activités parascolaires et frais extraordinaires des enfants, et le versement d'une provisio ad litem de 50'000 fr. Dans le cadre de cette requęte, l'épouse a allégué que l'époux la harcelait et la surveillait sans discontinuité, qu'il l'avait contrainte ŕ signer divers documents notariés dont elle n'avait pas compris le contenu et qu'il l'avait embarquée de force le 21 mai 2009 ŕ bord de son jet privé, avec les enfants, pour l'Arabie Saoudite oů on l'avait ŕ son arrivée dépossédée de ses documents d'identité et séparée de ses fils. Elle n'avait pu rentrer ŕ Genčve que peu de jours avant le dépôt de sa requęte, grâce ŕ l'aide du Consulat suisse de F.________, ŕ l'insu de son époux. Elle n'aurait aucun moyen de subsistance dčs lors que son mari a depuis toujours pourvu ŕ ses besoins et ceux des enfants. Celui-ci aurait épousé une seconde femme. Selon la requérante, l'urgence ŕ statuer découlait de la décision de l'époux de repartir le 9 octobre 2009 pour l'Arabie Saoudite avec les enfants, alors męme que ceux-ci étaient inscrits pour l'année scolaire ŕ venir en Suisse. L'époux, qui s'était engagé ŕ ne pas emmener les enfants en Arabie Saoudite jusqu'ŕ réception de l'ordonnance ŕ venir, a soutenu que les parties avaient décidé, dans l'espoir de sauver leur couple, de déménager au moins pour un an en Arabie Saoudite, avant la rentrée scolaire 2009-2010 fixée au 26 septembre 2009, mais qui avait été reportée au 10 octobre 2009 en raison d'un risque de pandémie de grippe H1N1. Dans cette perspective, sa famille s'était rendue en mai 2009 ŕ F.________, oů l'épouse avait inscrit le 24 mai 2009 ses fils ŕ la E.________ school of F.________. Les enfants étaient ensuite repartis en Suisse le 26 mai 2009 avec leur gouvernante pour y terminer leur année scolaire, tandis que leur mčre, de son plein gré, avait décidé de rester ŕ F.________, mais chez son pčre. Les enfants étaient retournés en Arabie Saoudite le 26 juin 2009, oů ils avaient réguličrement vu leur mčre, avant de passer leurs vacances dans différents pays et de rentrer ŕ F.________ le 18 aoűt 2009, pour la fin de leur congé, avant le début de l'école. Son épouse continuerait d'avoir accčs librement ŕ ses comptes bancaires; elle aurait par ailleurs parfaitement réalisé la portée du contrat de séparation de biens signé le 1er juillet 2009, en marge duquel elle aurait du reste apposé diverses annotations. L'époux a précisé avoir déposé le 30 aoűt 2009 par devant les juridictions saoudiennes une demande en divorce, procédure dont il a souligné qu'elle ne constituait aucunement une procédure de répudiation violant l'ordre public suisse. A.c Le męme jour, ŕ savoir le 5 octobre 2009, l'épouse a déposé une plainte pénale contre l'époux pour enlčvement de mineur, séquestration et contrainte sexuelle. A.d Par ordonnance datée du 12 octobre 2009 et reçue par les parties le 19 octobre 2009, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve, fondé notamment sur l'ordonnance de classement de la plainte déposée par l'épouse, rendue le 13 octobre 2009 par le Procureur général de Genčve, a rejeté la requęte de mesures protectrices de l'union conjugale d'extręme urgence, en considérant que l'épouse ne rendait aucun point de sa thčse vraisemblable, que ce soit son prétendu enlčvement pour F.________, sa séquestration sur place, sa séparation forcée d'avec ses fils ŕ l'époque et celle la menaçant, les intimidations et harcčlements pesant sur elle ŕ Genčve ou le blocage de ses comptes et l'absence de moyens de subsistance qui en découlerait pour elle; partant, l'urgence devait ętre niée, "dans la mesure oů elle découlait de la décision de la requérante d'abdiquer unilatéralement du projet de vie conjugal et familial qui avait été adopté". A.e Lors de leur audition le 18 novembre 2009 par le Tribunal de premičre instance de Genčve, dans le cadre de la requęte de mesures protectrices de l'union conjugale - cause gardée ŕ juger le 3 décembre 2009 -, les parties ont maintenu leur version des faits, la requérante précisant avoir déposé une nouvelle plainte pénale le 20 octobre 2009 contre son époux, en raison de l'enlčvement des enfants par leur pčre pour l'Arabie saoudite survenu le 19 octobre 2009. B. B.a Par requęte déposée le 22 décembre 2009 auprčs du Tribunal de premičre instance du canton de Genčve, l'épouse a conclu au prononcé du divorce sur la base de l'art. 115 CC, en invoquant la relation adultčre de l'époux avec celle qu'il présenterait comme son épouse, son dénuement financier et l'enlčvement de ses fils. B.b Dans le męme acte, elle a sollicité des mesures préprovisoires, visant ŕ l'attribution en sa faveur de la garde sur ses fils, la condamnation de l'époux ŕ une contribution ŕ l'entretien de la famille, celui-ci étant chiffré ŕ 300'000 fr. et requis jusqu'au 31 décembre 2014, ainsi que sa condamnation ŕ lui verser une provisio ad litem de 150'000 fr. L'époux a notamment excipé de l'incompétence ratione loci du Tribunal de premičre instance de Genčve, compte tenu, d'une part, de la demande en divorce pendante en Arabie Saoudite et, d'autre part, de son propre domicile dans ce pays et de la résidence en Suisse depuis moins d'un an de la requérante, celle-ci n'ayant pris la décision, inopinée, de revenir ŕ Genčve qu'au mois d'octobre 2009; il a également contesté cette compétence s'agissant du sort des enfants, ce męme sous l'angle, contesté, de leur enlčvement. Enfin, sur le fond, il a nié la question de l'urgence, pour les raisons déjŕ retenues par le tribunal auxquelles ne se serait, selon lui, ajouté aucun fait nouveau. B.c Par ordonnance du 18 janvier 2010, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a déclaré la requęte de mesures préprovisionnelles de l'épouse irrecevable. C. L'épouse interjette le 22 février 2010 un recours en matičre civile contre cette décision, concluant ŕ son annulation. Elle se plaint d'arbitraire dans l'établissement et l'appréciation des faits (art. 9 Cst.), d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.), d'une violation de l'ordre public suisse, et d'une application arbitraire de l'art. 381 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (RSG E 3 05; LPC/GE). L'époux conclut, ŕ la forme, ŕ l'irrecevabilité du recours et, au fond, ŕ son rejet. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 115 consid. 1 p. 117). 1.1 La décision attaquée déclare irrecevable une requęte de mesures provisionnelles urgentes. En substance, le Tribunal de premičre instance de Genčve a considéré que l'épouse ne fournissait pas d'arguments suffisants pour renverser son opinion émise dans l'ordonnance de mesures protectrices urgentes du 12 octobre 2009, relative ŕ l'absence de vraisemblance d'enlčvement dont elle prétend avoir été victime et, partant, ŕ l'absence d'urgence. En outre, la compétence du tribunal pour connaître du divorce au regard de l'art. 59 LDIP - et donc celle pour connaître des mesures provisoires (art. 62 al. 1 LDIP) - est douteuse et l'applicabilité de l'art. 115 CC, ŕ supposer que le droit suisse soit applicable, apparaît compromise. A ce constat s'ajoute que męme s'il était compétent pour connaître du divorce, le tribunal ne le serait pas pour statuer sur la question du sort des enfants - le principe d'une résidence habituelle des enfants en Suisse avant le 19 octobre 2009 devant ętre nié, ceux-ci étant en Arabie Saoudite depuis le mois de juin 2009 ou, ŕ tout le moins, depuis le 18 aoűt 2009 -, seule question qui pourrait réellement ętre urgente dans la mesure oů l'épouse parvient actuellement ŕ subvenir ŕ ses besoins élémentaires. 1.2 En vertu de l'art. 75 al. 1 LTF, le recours en matičre civile est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de derničre instance; le "recourant doit donc avoir épuisé toutes les voies de droit cantonales pour les griefs qu'il entend invoquer devant le Tribunal fédéral" (Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4109). Cette exigence vise aussi bien les décisions finales (art. 90 LTF) que les décisions préjudicielles ou incidentes (art. 93 LTF; cf. ŕ cet égard, sur la question de la qualification des décisions de mesures préprovisionnelles, arręt 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, la possibilité d'obtenir la modification ou la révocation d'une ordonnance de mesures préprovisionnelles constitue un moyen de droit cantonal qui doit ętre préalablement épuisé. Il en va de męme lorsque le droit cantonal prescrit au juge de fixer l'audience pour entendre les parties et le charge de confirmer, modifier ou révoquer l'ordonnance de mesures préprovisionnelles (arręt 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3; arręt 5A_579/2009 du 17 septembre 2009; arręt 5A_625/2008 du 27 juillet 2009 consid. 3.2; cf. ATF 120 Ia 61 consid. 1a p. 62). Fait exception la décision de mesures préprovisionnelles rendue en matičre de suspension de la poursuite, car si le juge a rejeté la requęte d'extręme urgence et que la faillite du poursuivi est prononcée, aucune décision de mesures provisionnelles ne pourra se substituer ŕ celle refusant la suspension ŕ titre préprovisoire (arręt 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 1.2). Dans un arręt 5A_76/2007 du 30 mai 2007 cité par la recourante ŕ l'appui de la recevabilité de son recours, le Tribunal fédéral avait déclaré recevable le recours dirigé contre une décision refusant des mesures protectrices de l'union conjugale préprovisoires urgentes - pour le motif que la requęte de mesures protectrices de l'union conjugale, déposée postérieurement ŕ l'ouverture d'une procédure de divorce, n'était pas recevable -, car une telle décision empęche définitivement le requérant d'obtenir une décision sur son droit ŕ de telles mesures (consid. 2.1). Cette considération avait toutefois trait au caractčre final de la décision préprovisoire rendue. En outre, la situation visée par cet arręt n'était pas la męme qu'en l'espčce, l'autorité cantonale ayant en réalité d'ores et déjŕ statué sur la recevabilité des mesures protectrices de l'union conjugale dans sa décision sur les mesures préprovisionnelles d'urgence. Enfin, au vu de la jurisprudence plus récente du Tribunal fédéral, le requérant ne peut exiger une décision sur son droit ŕ de telles mesures d'urgence, étant admis désormais que la possibilité d'obtenir la modification ou la révocation d'une ordonnance de mesures préprovisionnelles constitue un moyen de droit cantonal qui doit ętre préalablement épuisé. 1.3 L'ordonnance de mesures préprovisoires attaquée a été rendue conformément ŕ l'art. 381 al. 1 LPC/GE et n'est pas susceptible d'un recours cantonal (art. 381 al. 3 LPC/GE). En vertu de l'art. 381 al. 4 LPC/GE, dčs la premičre audition des époux, chacun d'eux peut requérir des mesures provisoires qui se substituent aux mesures préprovisoires. Le juge des mesures provisionnelles statuera sur les mesures provisoires requises, sans ętre lié d'aucune sorte par la décision préprovisionnelle. Mieux informé que le juge ayant statué, il pourra prendre d'autres dispositions sur les objets litigieux: dans ce cas, sa décision se substituera ŕ celle rendue en urgence, laquelle n'aura dčs lors plus d'existence. Ainsi, le jugement rendu en application de l'art. 382 LPC/GE remplace celui qui a été préalablement prononcé en application de l'art. 381 LPC/GE (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMID, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n° 9 ad art. 381 LPC/GE). En l'espčce, le Tribunal de premičre instance de Genčve a refusé les mesures requises en raison du défaut d'urgence. Il a certes relevé que sa compétence pour l'action en divorce (art. 59 LDIP) et les mesures provisoires (art. 62 al. 1 LDIP) paraissait douteuse, et qu'il ne serait pas compétent pour statuer sur le sort des enfants en raison de leur résidence habituelle en Arabie saoudite, mais cela n'empęche pas la recourante de requérir des mesures provisionnelles qui se substitueront ŕ la décision attaquée, ŕ la suite d'une nouvelle instruction. Il s'ensuit que la décision attaquée n'a pas été rendue en derničre instance cantonale puisque chacune des parties peut requérir des mesures provisoires qui se substitueront ŕ l'ordonnance de mesures préprovisionnelles, cette voie de droit constituant un moyen cantonal qui doit ętre épuisé avant de saisir le Tribunal fédéral, conformément ŕ l'art. 75 al. 1 LTF. 2. Vu ce qui précčde, le recours est irrecevable. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Elle versera par ailleurs des dépens ŕ l'intimé (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 3'000 fr., ŕ payer ŕ l'intimé ŕ titre de dépens, est mise ŕ la charge de la recourante. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal de premičre instance du canton de Genčve. Lausanne, le 3 juin 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffičre: Hohl Aguet