Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_213/2013 Urteil vom 7. Oktober 2013 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichterinnen Escher, Hohl, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte X.________, Beschwerdeführer, gegen Y.________, Beschwerdegegner. Gegenstand Provisorische Rechtsöffnung, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 17. Juni 2013. Sachverhalt: A. Gestützt auf einen am 7. Mai 2012 unterzeichneten "Inhaberschuldschein" über EUR 91'500.-- leitete Y.________ gegen X.________ die Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes A.________ ein. Nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatte, verlangte der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung. B. Mit Entscheid vom 22. April 2013 erteilte das Bezirksgericht B.________ für Fr. 110'467.65 provisorische Rechtsöffnung. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. Juni 2013 ab. Ebenso wies es das Gesuch des Schuldners um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Schuldner am 27. Juli 2013 eine Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens. Ferner verlangt er die Feststellung, dass die angeblichen Ansprüche nicht in einem summarischen Verfahren in der Schweiz, sondern allenfalls in einem ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden könnten, und dass deutsches Recht sowie als Gerichtsstand Deutschland vereinbart worden sei. Schliesslich ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Präsidialverfügung vom 29. August 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid, dessen Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit grundsätzlich gegeben. Unzulässig sind indes die Feststellungsbegehren, weil diese subsidiär zu Leistungsbegehren sind und die Inhalte, für welche Feststellung verlangt wird, im Rahmen der Leistungsbegehren vorfrageweise zu prüfen wären, weil das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen werden müsste, wenn eine Voraussetzung fehlen würde. Diesbezüglich sind jedoch substanziierte Vorbringen erforderlich, welche den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügen. 2. Unbestrittenermassen kommt zufolge Rechtswahl in materieller Hinsicht deutsches Recht zur Anwendung (Art. 116 IPRG). Im kantonalen Verfahren ging es darum, ob der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag angesichts des ausbezahlten "Anleihebetrages" von EUR 62'500.-- und des fälligen "Rückzahlungsbetrages" von EUR 95'000.-- (vgl. den vom Schuldner unterzeichneten "Inhaberschuldschein", welcher als Rechtsöffnungstitel dient) sittenwidrig und damit nichtig gemäss § 138 BGB sei. Das Obergericht kam zum Schluss, dass der Schuldner - als Dr. iur. und sich selbst als "Volljuristen bezeichnend - nicht unerfahren oder urteilsunvermögend i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB habe sein können und dass er weder die in § 138 Abs. 2 BGB erwähnte Zwangslage glaubhaft gemacht habe noch ein auffälliges Missverhältnis im Sinn von § 138 Abs. 1 BGB, denn im letzteren Fall greife die Vermutung für Sittenwidrigkeit dann nicht, wenn es um Gelegenheitskredite gehe bzw. wenn der Kreditnehmer Kaufmann oder Freiberufler sei. 3. Im Zusammenhang mit den vom Obergericht nicht behandelten Noven macht der Beschwerdeführer geltend, es sei ihm praktisch die ganze Verteidigung abgeschnitten worden. Indes durfte das Obergericht die neuen Vorbringen des Beschwerdeführers aufgrund des in der Beschwerde geltenden Novenverbotes (Art. 326 Abs. 1 ZPO) nicht zulassen. Es hat mithin nicht gegen einschlägiges Prozessrecht verstossen. Unbehilflich ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Behauptung, nach deutschem Recht würde er in zweiter Instanz über eine Beschwerdemöglichkeit verfügen, die neue Argumente und Vorbringen zulasse: Jedes Gericht wendet sein eigenes Verfahrensrecht an (Walter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. Bern 2012, S. 103) und mithin bestimmen sich die Rechtsmittel nach der schweizerischen ZPO. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, er müsse auch in der Schweiz ein ordentliches Verfahren haben, sei er auf die Möglichkeit der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG und in diesem Zusammenhang auf die Tatsache hingewiesen, dass mit dem Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 2 LugÜ vereinbar ist, dass der Schuldner die Aberkennungsklage erheben kann, wenn der Gläubiger mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat des LugÜ nicht eine Forderungsklage erhebt, sondern den Weg der Schuldbetreibung am schweizerischen Wohnsitz des Schuldners wählt (BGE 130 III 285 E. 5.3 S. 291 ff.; 132 III 778 E. 2.1 S. 782). Falls der Beschwerdeführer schliesslich geltend machen sollte - explizit geht dies nur aus dem (unzulässigen, siehe E. 1) Feststellungsbegehren hervor -, dass zufolge Gerichtsstandsvereinbarung gar keine Rechtsöffnung in der Schweiz hätte verlangt werden dürfen, sei er darauf hingewiesen, dass der Rechtsöffnungsrichter nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern einzig über deren Vollstreckbarkeit befindet (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400), weshalb das Rechtsöffnungsverfahren unter Art. 22 Ziff. 5 LugÜ (Art. 16 Ziff. 5 aLugÜ) fällt und der Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung nicht durch eine Gerichtsstandsvereinbarung wegbedungen werden kann (BGE 136 III 566 E. 3 S. 570). Was der Beschwerdeführer sonst noch vorbringt, indem er auf verschiedene Urkunden verweist, betrifft - soweit es sich nicht ohnehin um neue und damit unzulässige Vorbringen handelt (Art. 99 Abs. 1 BGG) - die Sachverhaltsfeststellung. Der oberinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist jedoch für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich könnte höchstens eine offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wofür das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252 und E. 1.4.2 S. 255). Solche Rügen trägt der Beschwerdeführer nicht vor. 4. Mit Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Beschwerdeverfahren hat das Obergericht festgehalten, wie seine vorangehenden Erwägungen zeigen würden, müsse die Beschwerde als aussichtslos betrachtet werden, weshalb das Gesuch abzuweisen sei. Der Beschwerdeführer kritisiert, dass das Obergericht damit rückwärts gewandt argumentiere und nicht von den Aussichten seiner Ausführungen ausgegangen sei. Das obergerichtliche Vorgehen entspricht indes der konstanten Praxis auch der II. zivilrechtlichen Abteilung. Soweit über die unentgeltliche Rechtspflege im gleichen Entscheid wie die Hauptsache entschieden wird, was angesichts des Novenverbotes im Beschwerdeverfahren verbreiteter Praxis entsprechen dürfte, kann aus den Haupterwägungen, welche sich ausgehend vom erstinstanzlichen Beweisverfahren und der Rechtslage mit den Vorbringen der beschwerdeführenden Partei auseinandersetzen, ohne weiteres geschlossen werden, ob die Beschwerde als anfänglich aussichtslos anzusehen war. Insofern sind auch Art. 117 lit. b und Art. 238 lit. g ZPO nicht verletzt, denn es würde offensichtlichen Leerlauf bedeuten, wenn zur Begründung der Abweisung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege die Aussichtslosigkeit des Beschwerde mittels einer Zusammenfassung der Haupterwägungen nochmals separat begründet würde. 5. Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit der Beschwerdeführer überhaupt taugliche Rügen erhebt. Angesichts der vorstehenden Erwägungen erweist sich auch die vorliegende Beschwerde als von Anfang an aussichtslos, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und folglich das entsprechende Gesuch auch für das bundsgerichtliche Verfahren abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Oktober 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli