Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_299/2014 Urteil vom 11. Juli 2014 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichter Marazzi, Schöbi, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Neff, Beschwerdeführerin, gegen 1. B.________ Immobilien AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Brunner, 2. C.Z.________ und D.Z.________, 3. E.________, 4. F.________, 5. G.________, 6. H.________, 7. I.Y.________ und J.Y.________, 8. K.________ und L.________, 9. M.________, 10. N.X.________ und O.X.________, 11. P.________ AG, alle vertreten durch B.________ Immobilien AG, Beschwerdegegner, Grundbuchamt Q.________. Gegenstand Provisorischer Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 5. Februar 2014. Sachverhalt: A. Auf den Grundstücken R.________-GBB-www und -xxx befinden sich Häuser mit je sieben Stockwerkeinheiten, auf dem Grundstück Nr. yyy steht ein Gebäude mit vier Wohnungen und auf dem Grundstück Nr. zzz befinden sich eine Gartenanlage, befestigte Flächen und eine Tiefgarage. B. Die A.________ AG ersuchte das Bezirksgericht Q.________ am 21. August 2013 um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf den vier genannten Grundstücken für Gärtner- und Umgebungsarbeiten für eine Forderung von Fr. 73'388.05 nebst Zins. Mit Entscheid vom 30. August 2013 rechnete das Bezirksgericht diesen Betrag anteilsmässig auf die einzelnen Stockwerkeinheiten bzw. Miteigentumsanteile um und wies das Grundbuchamt an, zu Gunsten der A.________ AG superprovisorisch Bauhandwerkerpfandrechte (in jeweils spezifiziertem Einzelbetrag) auf den jeweiligen Grundbuchblättern (Stockwerkeinheiten bzw. Miteigentumsanteile) vorzumerken. Mit Entscheid vom 18. November 2013 verfügte das Bezirksgericht die entsprechende provisorische Vormerkung. Gegen diesen Entscheid erhoben die B.________ Immobilien AG, welche Eigentümerin mehrerer Einheiten ist, sowie die übrigen Stockwerkeigentümer eine Berufung mit der Begründung, die A.________ AG habe die Belastung der Gesamtliegenschaft beantragt und das Bezirksgericht hätte nicht von sich aus die anteilsmässige Belastung der einzelnen Einheiten verfügen dürfen. Mit Entscheid vom 5. Februar 2014 wies das Obergericht des Kantons Thurgau antragsgemäss das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ab, unter Anweisung des Grundbuchamtes, die mit bezirksgerichtlicher Verfügung vom 30. August 2013 superprovisorisch erfolgte Eintragung zu löschen. C. Gegen diesen Entscheid hat die A.________ AG am 11. April 2014 eine Beschwerde erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und Schutz der superprovisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss der Verfügung des Bezirksgerichts Q.________ vom 30. August 2013 bzw. um entsprechende provisorische Eintragung. Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2014 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn gewährt, als der Grundbuchverwalter angewiesen wurde, die superprovisorische Eintragung nicht zu löschen. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. Angefochten ist in einer Streitsache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert der kantonal letztinstanzliche Entscheid, mit welchem die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts abgewiesen wurde und der rechtsprechungsgemäss als Endentscheid gilt (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG; BGE 137 III 589 E. 1.2.2. S. 591; Urteil 5A_21/2014 vom 17. April 2014 E. 1.2). Weil es sich um eine vorsorgliche Massnahme handelt, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG; Urteile 5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 1.2; 5A_102/2007 vom 29. Juni 2007 E. 1.3). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). 2. Das Obergericht hat zusammengefasst erwogen, dass der Bauhandwerker, soweit die Arbeiten den gemeinschaftlichen Teilen zugute kämen, die Wahl habe, sein Pfandrecht auf dem Stammgrundstück oder anteilsmässig auf den einzelnen Stockwerkeinheiten vormerken bzw. eintragen zu lassen. Wenn aber einzelne Einheiten bzw. Anteile bereits belastet seien, könne das Stammgrundstück nicht mehr belastet werden. Soweit der Bauhandwerker dennoch die Eintragung auf dem Stammgrundstück verlange, sei das Begehren vom Richter bzw. die Anmeldung vom Grundbuchverwalter abzuweisen bzw. müsse eine bereits erfolgte Vormerkung gelöscht werden, da eine nachträgliche anteilsmässige Verteilung auf die Stockwerkeinheiten unzulässig sei. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin ausdrücklich die Belastung der Gesamtliegenschaft verlangt. Obwohl die Beschwerdegegner bereits in ihrer Stellungnahme vom 30. September 2013 argumentiert hätten, dass die Belastung des Gesamtgrundstücks nicht mehr möglich sei und für die Belastung der Stockwerkeinheiten bzw. Miteigentumsanteile ein Antrag fehle, habe das Bezirksgericht von sich aus die Vormerkung auf den einzelnen Einheiten bzw. Anteilen angeordnet. Die Änderung des Pfandgegenstandes von Amtes wegen, d.h. ohne entsprechenden Antrag, sei jedoch unstatthaft; entsprechend seien die Vormerkungen in Gutheissung der Berufung zu löschen. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Bund und auch die Bezirksgerichte des Kantons Thurgau würden online Formulare für das Gesuch um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zur Verfügung stellen. Sie habe dieses Formular verwendet und keinen Anlass gehabt, einen Anwalt beizuziehen; insbesondere aufgrund der superprovisorischen Eintragung habe sie davon ausgehen dürfen, dass es für sie gut laufe, und sie habe nicht wissen müssen, dass das Gericht nicht anders verfügen dürfe, als sie es verlangt habe. Wenn das Bezirksgericht ihr Gesuch sofort abgewiesen hätte, wäre ihr angesichts der per 12. Juni 2013 fertiggestellten Arbeiten noch genügend Zeit verblieben, um ein neues korrektes Gesuch zu stellen. Sie habe sich im Übrigen jeweils telefonisch für die nächsten Schritte erkundigt und es sei ihr geraten worden, das Kästchen "Gesamtliegenschaft" anzukreuzen. Offenbar habe dann das Bezirksgericht bereits bei der superprovisorischen Eintragung am 20. August 2013 gemerkt, dass ein Eintrag auf der Gesamtliegenschaft nicht mehr möglich sei, andernfalls es ja nicht von sich aus die Vormerkung auf den einzelnen Einheiten bzw. Anteilen verfügt hätte. Indem das Bezirksgericht eine Korrektur statt eine Rückweisung des Begehrens vorgenommen habe, sei ihr ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstanden. Das Obergericht sei in überspitzten Formalismus verfallen, habe gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen sowie willkürlich gehandelt, wenn es die provisorische Eintragung verweigert bzw. die Löschung der superprovisorischen Eintragung verfügt habe und sie damit einen Fehler tragen lasse, auf welchen sie durch das Bezirksgericht hätte aufmerksam gemacht werden müssen. Analog zur Rechtsprechung betreffend eine falsche Rechtsmittelbelehrung dürfe ihr kein Nachteil aus ihrer Unkenntnis erwachsen. 4. Das Stockwerkeigentum ist gemäss Art. 712a Abs. 1 ZGB ein Miteigentumsanteil an einem (Stamm-) Grundstück, wobei die Stockwerkeinheiten als eigene Grundstücke im Grundbuch aufgenommen werden (vgl. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB sowie Art. 23 Abs. 1 lit. b und Abs. 4 lit. b GBV). Bestehen an Miteigentumsanteilen bereits Grundpfandrechte, kann das Stammgrundstück gemäss Art. 648 Abs. 3 ZGB nicht mehr belastet werden. Diese Bestimmung findet auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung (BGE 113 II 157 E. 1c S. 161). Das hat zur Folge, dass der Bauhandwerker bei Leistungen, welche er an gemeinschaftlichen Teilen erbracht hat, sein Wahlrecht, entweder auf dem Stammgrundstück oder im Verhältnis der Wertquoten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten einen Eintrag zu erwirken, verliert, sobald eine oder mehrere der Einheiten belastet sind (vgl. BGE 126 III 462 E. 2b S. 464). Um diese Sachlage transparent zu machen, wird auf die Belastung von Miteigentumsanteilen durch eine von Amtes wegen vorzunehmende Anmerkung auf dem Blatt des Stammgrundstücks hingewiesen (Art. 116 GBV). Diese Rechtslage stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. Sie kritisiert vielmehr die kantonalen Gerichte für ihr Verhalten. Soweit sie dabei vorbringt, sie habe für das Eintragungsgesuch das vom Gericht online zur Verfügung gestellte Formular verwendet und sich jeweils bei den zuständigen Behörden über das nötige Vorgehen erkundigt, weshalb ihr gar nicht habe bewusst werden können, dass sie ein falsches Rechtsbegehren gestellt habe, bleibt es bei appellatorischen Ausführungen, welche vorliegend unzulässig sind (dazu E. 1). An verfassungsmässigen Rügen macht die Beschwerdeführerin überspitzten Formalismus und einen Verstoss gegen Treu und Glauben bzw. eine Verletzung des Willkürverbotes geltend. Von der Sache her kritisiert sie aber in erster Linie das Bezirksgericht, welchem sie vorwirft, mit dem Entscheid so lange zugewartet zu haben, dass zwischenzeitlich die Frist für eine korrekte Gesuchseingabe abgelaufen sei. Abgesehen davon, dass von vornherein einzig der obergerichtliche Entscheid das Anfechtungsobjekt bilden kann (Art. 75 Abs. 1 BGG), lässt sich der zeitliche Ablauf nicht ändern; in diesem Zusammenhang würde sich höchstens die Frage der Staatshaftung stellen, was nicht Thema des vorliegenden Verfahrens ist. Im Rahmen der Beschwerde, über welche hier zu befinden ist, kann einzig geprüft werden, ob das Obergericht verfassungsmässige Rechte verletzt hat, indem es keine Eintragung auf den Stammgrundstücken vorgenommen und auch eine Umlegung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten abgelehnt hat. Die erste Variante kommt von vornherein nicht in Frage: Analog zur Situation, dass eine falsche Rechtsmittelbelehrung kein nicht gegebenes Rechtsmittel schaffen kann (BGE 129 IV 197 E. 1.5 S. 200 f.; 129 III 88 E. 2.1 S. 89; 117 Ia 297 E. 2 S. 299; Urteil 4A_571/2013 vom 4. Februar 2014 E. 1.4), vermöchten auch allfällig falsche Behördenauskünfte, selbst wenn sie als vertrauensbegründend anzusehen wären, keinen Anspruch auf eine - unter Vorbehalt der hier nicht zur Diskussion stehenden Zustimmung aller Miteigentümer und Gläubiger (vgl. BGE 113 III 157 E. 1d S. 161 f.) - sachenrechtlich unzulässige Eintragung zu begründen. Was sodann die quotenmässige Umlegung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten anbelangt, ist zu beachten, dass es sich beim Stammgrundstück und den einzelnen Stockwerkeinheiten je um unterschiedliche Grundstücke handelt. Es wäre deshalb zwar möglich, innert der viermonatigen Eintragungsfrist für die Stockwerkeinheiten eine neue Anmeldung zu erwirken, wenn dies infolge der Belastung einzelner Einheiten für das Stammgrundstück nicht mehr möglich ist ( WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 128 zu Art. 712c ZGB). Hingegen ist es unzulässig, nach Ablauf der Frist im gerichtlichen Verfahren eine andere als die ursprünglich erwirkte Eintragung zu verlangen (BGE 126 III 462 E. 2c/bb S. 465). Vorliegend wäre mit der superprovisorisch verfügten Vormerkung einzig die Frist für eine Eintragung auf dem Stammgrundstück gewahrt gewesen; der betreffende Eintrag war aber zufolge Belastung einzelner Anteile rechtlich unzulässig, weshalb das Obergericht das Gesuch abweisen musste (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Rz. 755). Es hat zudem ausgeführt, dass ihm eine Umlegung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten in objektiver Hinsicht auch gar nicht möglich wäre, weil aus den eingereichten Unterlagen nicht hervorgehe, welche Arbeiten für welche der höchst unterschiedlichen Parzellen geleistet worden seien, und die Vergütungsforderung eines Bauhandwerkers nur soweit pfandberechtigt sei, als die erbrachten Arbeiten dem zu belastenden Grundstück einen Mehrwert verschafft hätten. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb es bereits an einer genügenden Substanziierung der Verfassungsrügen mangelt (zu den Begründungsanforderungen für Verfassungsrügen vgl. E. 1) und darauf nicht eingetreten werden kann. Nur der Vollständigkeit halber sei deshalb erwähnt, dass eine von Amtes wegen vorgenommene Umlegung auf die einzelnen Stockwerkanteile angesichts der von der Dispositions- und Verhandlungsmaxime beherrschten Angelegenheit ohnehin auch prozessual unstatthaft wäre (entsprechende richterliche Interventionen würden sogar Befangenheit begründen, vgl. Urteil 5A_462/2013 vom 12. November 2013 E. 3.3 sowie Kommentar von SCHUMACHER, in: Baurecht 2014, S. 165 Ziff. 3 und 4). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Weil mit Bezug auf die aufschiebende Wirkung in ihrem und nicht im Sinn der Stellungnahme der Beschwerdegegner vom 22. April 2014 zum betreffenden Gesuch entschieden worden ist, besteht gemäss Beschluss der zivilrechtlichen Abteilungen vom 15. August 2013 diesbezüglich keine Entschädigungspflicht. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Grundbuchamt Q.________ und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juli 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli