Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_315/2009 Arręt du 13 aoűt 2009 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente, Escher et von Werdt. Greffier: M. Fellay. Parties La Masse en faillite de X.________ SA, en liquidation, recourante, contre Y.________ Holding BV, représentée par Me Daniel Tunik, avocat, intimée. Objet rectification de l'état de collocation, recours contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 20 mars 2009. Faits: A. X.________ SA, active notamment dans le domaine de la fabrication et du commerce de machines-outils, a été déclarée en faillite le 26 octobre 2005. Depuis septembre 2003, l'intégralité de son capital-actions était détenu par Y.________ Holding BV et A.________ Holding BV, sociétés elles-męmes intégralement détenues et animées par Y.________. Ce dernier a en outre été l'administrateur-président de X.________ SA avec signature collective ŕ deux dčs le 27 avril 2004 et jusqu'au prononcé de la faillite. Entre septembre 2003 et septembre 2005, Y.________ Holding BV a octroyé ŕ X.________ SA plusieurs pręts pour un montant global de 14'281'630 fr., dont six garantis par le nantissement de diverses machines. Les contrats relatifs ŕ ces six pręts prévoyaient en particulier que les machines nanties seraient conservées dans les locaux de X.________ SA, ŕ l'intérieur d'espaces grillagés et cadenassés sur lesquels seraient apposés des panneaux mentionnant Ť mis en gage au bénéfice de Y.________ Holding BV ť et auxquels seule Y.________ Holding BV, ŕ l'exclusion du personnel de X.________ SA, aurait le droit d'accéder, les clefs des cadenas lui étant remises ŕ cette fin. B. B.a L'état de collocation dans la faillite de X.________ SA a été publié le 29 novembre 2006. La créance produite par Y.________ Holding BV, ŕ hauteur de 10'304'556 fr., y était écartée en totalité. B.b Y.________ Holding BV a agi en contestation de l'état de collocation devant le Tribunal de premičre instance de Genčve contre la masse en faillite de X.________ SA. Elle concluait ŕ ce que sa créance soit colloquée ŕ raison de 2'072'670 fr. au titre de créance garantie par gages mobiliers, ŕ raison de 3'485'966 fr. au titre de créance ordinaire de 3čme classe et ŕ raison de 5'055'000 fr. au titre de créance ordinaire de 3čme classe postposée. Par jugement du 8 septembre 2008, le tribunal de premičre instance a ordonné la rectification de l'état de collocation en ce sens que la créance produite par Y.________ Holding BV ŕ hauteur de 10'304'556 fr. devait ętre admise ŕ cet état ŕ raison de 5'249'556 fr. au titre de créance de 3čme classe et ŕ raison de 5'055'000 fr. au titre de créance de 3čme classe postposée. B.c Y.________ Holding BV a appelé du jugement précité auprčs de la Cour de justice du canton de Genčve en concluant en substance ŕ ce que sa créance soit colloquée, ŕ concurrence de 1'622'670 fr., au titre de créance garantie par gages mobiliers. La masse en faillite de X.________ SA a conclu ŕ la confirmation du jugement entrepris. Par arręt du 20 mars 2009 communiqué aux parties le 24 du męme mois, la cour cantonale a annulé le jugement de premičre instance et, statuant ŕ nouveau, a ordonné la rectification de l'état de collocation en ce sens que la créance de Y.________ Holding BV d'un montant total de 1'304'556 [recte: 10'304'556] fr. devait ętre inscrite ŕ raison de 1'622'670 fr. en qualité de créance garantie par gages, ŕ raison de 3'626'886 fr. en 3čme classe et ŕ raison de 5'055'000 fr. en 3čme classe postposée. C. Par acte adressé le 8 mai 2009 au Tribunal fédéral, la masse en faillite de X.________ SA, agissant par l'Office des faillites de Genčve, a interjeté un recours en matičre civile tendant ŕ ce que la créance de 1'622'670 fr. soit inscrite ŕ l'état de collocation en 3čme classe et non pas en qualité de créance garantie par gages. La recourante soulčve les griefs de constatation inexacte et incomplčte des faits (art. 97 al. 1 LTF), ainsi que de violation du droit fédéral en matičre de nantissement (art. 884 al. 3 CC) et de collocation des créances dans la faillite (art. 219 LP). Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis. Sur requęte de la recourante, l'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 27 mai 2009. Considérant en droit: 1. La décision attaquée a pour objet l'ordre ou la classe dans lequel/laquelle, selon l'art. 219 LP, doit ętre colloquée la créance litigieuse, dont ni l'existence ni le montant ne sont contestés. Il s'agit donc d'une décision en matičre de faillite contre laquelle le recours en matičre civile est recevable en vertu de l'art. 72 al. 2 let. a LTF (arręt 5A_802/2008 du 6 mars 2009 consid. 1 et les références citées). Le recours est dirigé contre la décision d'une autorité cantonale de derničre instance (art. 75 al. 1 LTF) et a été interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF en liaison avec les art. 45 al. 1 et 46 al. 1 let. a LTF), ainsi que dans la forme requise (art. 42 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF). Quant ŕ la valeur litigieuse, elle correspond, s'agissant d'une contestation portant sur un droit de gage, ŕ la différence entre le dividende (probable) qui reviendrait ŕ la créancičre intimée si le droit de gage était admis et celui qu'elle recevrait si sa créance était colloquée en 3čme classe (ATF 106 III 67 consid. 1; 93 II 82 consid. 1). La valeur de réalisation des machines mises en gage est estimée ŕ Ť plusieurs dizaines de milliers de francs ť par la cour cantonale (arręt attaqué, consid. 1 p. 5) et ŕ 562'500 fr. par l'office des faillites (recours, p. 6 ch. 21), et aucun dividende n'est prévisible pour les créances de 3čme rang (arręt attaqué, consid. 1 p. 5). Le seuil fixé par l'art. 74 al. 1 let. b LTF est donc atteint. Il y a lieu par conséquent d'entrer en matičre. 2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), ŕ savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation; le Tribunal fédéral n'examine, en effet, la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-ŕ-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 II 396 consid. 3.1 p. 399), les exigences de motivation de l'acte de recours correspondant ŕ celles de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 585 consid. 4.1 p. 589, 589 consid. 2 p. 591/592 et les arręts cités). Quant ŕ l'appréciation des preuves et ŕ la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matičre aux autorités cantonales (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; 104 Ia 381 consid. 9 p. 399 et les arręts cités). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., en relation avec les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62). Le juge est par ailleurs autorisé ŕ effectuer une appréciation anticipée des preuves déjŕ disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre ŕ ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 428; 125 I 417 consid. 7b p. 430). 3. Dans son appel cantonal, l'intimée reprochait au tribunal de premičre instance d'avoir procédé ŕ une appréciation arbitraire des faits en retenant que Ť les grillages érigés, symboliques, pouvaient [...] ętre enlevés sans difficulté ť et d'avoir violé l'art. 884 al. 3 CC en considérant que les nantissements octroyés par X.________ SA en sa faveur n'avaient pas été valablement constitués. La cour cantonale a tenu pour établi que les machines objets des nantissements litigieux étaient d'un poids et d'un volume tels qu'elles étaient difficiles ŕ déplacer; en outre, il ressortait des photographies produites en premičre instance (pičce 41) que l'aménagement autour des machines était constitué de parois grillagées d'une hauteur d'homme posées sur de larges pieds, attachées les unes aux autres par une chaîne et un cadenas, et sur lesquelles étaient disposées plusieurs pancartes indiquant Ť PLEDGED BY Y.________ HOLDING BV ť. La cour en a donc déduit, contrairement au premier juge, que les grillages érigés ne pouvaient ętre enlevés sans difficulté, soit sans qu'une chaîne, un cadenas ou une grille soit scié, c'est-ŕ-dire en procédant clandestinement ou de force par la commission d'actes pénalement répréhensibles. Partant, l'aménagement litigieux devait ętre considéré comme étant de nature ŕ priver X.________ SA de la possession exclusive sur les biens gagés. Certes, les clés des locaux étaient détenues exclusivement par X.________ SA, alors que les clés des cadenas l'étaient exclusivement par Y.________ Holding BV. X.________ SA disposait ainsi de la maîtrise effective sur ses locaux et était ŕ męme d'empęcher Y.________ Holding BV d'accéder ŕ l'espace grillagé. Toutefois, l'éventualité que celle-ci fűt effectivement empęchée d'accčs était peu probable compte tenu de la dualité de fonctions de Y.________. Il convenait dčs lors de retenir que le constituant et la créancičre gagiste ne pouvaient exercer qu'ensemble la maîtrise de fait sur les machines nanties, de telle sorte qu'ils détenaient la possession en main commune sur celles-ci. En conclusion, selon la cour cantonale, les nantissements litigieux avaient été valablement constitués. 4. 4.1 La recourante invoque une appréciation arbitraire des preuves concernant la portée des inscriptions figurant sur les pancartes apposées sur les grillages entourant les machines Ť nanties ť de X.________ SA. Elle reproche ŕ la cour cantonale d'avoir, certes correctement constaté en fait que les six contrats de pręts prévoyaient l'apposition de panneaux portant l'inscription Ť mis en gage au bénéfice de Y.________ Holding BV ť (Ť pledged to Y.________ Holding BV ť dans le texte original anglais), mais constaté et retenu en droit, sur la base des photographies versées au dossier, que lesdits panneaux indiquaient Ť pledged by Y.________ Holding BV ť, sans se poser de question, ni fournir d'explication, ni relever la divergence quant ŕ la contradiction résultant de l'utilisation de la préposition Ť by ť au lieu de Ť to ť, ni tenir compte du sens trompeur pour les tiers de l'inscription affichée sur les grillages. La divergence de texte entre les contrats et l'inscription, due probablement ŕ une maladresse ou une méconnaissance de la langue anglaise, ne méritait pas que la cour cantonale s'y arrętât spécialement, car elle ne pouvait de toute façon pas la conduire ŕ admettre, contrairement ŕ ce que prouvaient les autres pičces du dossier, que les machines avaient été nanties en faveur de X.________ SA. L'inscription n'était en outre pas de nature ŕ tromper les tiers, auxquels il ne pouvait échapper, ŕ premičre lecture, que les machines ŕ l'intérieur des grillages faisaient l'objet d'un gage. La jurisprudence n'exige d'ailleurs pas qu'une constitution de gage mobilier soit accompagnée d'une sorte de publicité ou d'une manifestation extérieure rendant le gage reconnaissable pour tout le monde (ATF 55 II 298 consid. 3). Le grief d'appréciation arbitraire des preuves soulevé doit donc ętre rejeté. 4.2 La recourante s'en prend ŕ la constatation de la cour cantonale selon laquelle les grillages érigés ne pouvaient pas ętre enlevés sans qu'une chaîne, un cadenas ou une grille soit scié, c'est-ŕ-dire en procédant par la force et en commettant des actes pénalement répréhensibles. La juridiction cantonale aurait, de façon arbitraire, incomplčtement apprécié les photographies versées au dossier (pičce 41) en ne retenant pas qu'elles montraient également l'existence, au plafond de la halle oů étaient entreposées les machines, de rails, de portiques de levage et de palans, soit de moyens permettant de soulever et d'enlever les grillages en cause facilement, sans effraction ni dommage. La recourante omet de considérer que la cour cantonale conclut ŕ une difficulté d'enlčvement des grillages ou bien parce que cette opération impliquerait de la force, partant une effraction et des dommages ŕ la propriété, ou bien parce qu'elle supposerait un procédé clandestin. La recourante ne remet pas en cause ce second motif. Or, un procédé clandestin pourrait consister, sans qu'il soit nécessaire de le dire, ŕ utiliser les moyens de levage en question ŕ l'insu de la créancičre gagiste détentrice des clés de l'espace grillagé et il va sans dire aussi qu'un tel procédé consacrerait l'infraction pénale du détournement de choses frappées par un droit de gage (art. 145 CP). La décision attaquée résiste donc, sur ce point, au grief d'arbitraire soulevé par la recourante. 4.3 La recourante fait grief ŕ la cour cantonale d'avoir totalement et arbitrairement ignoré des faits, pourtant allégués, concernant la vente illicite d'une machine en 2005 par Y.________ et dont une analyse comptable (rapport de Mme B.________) faisait état. Ces faits étaient déterminants, selon elle, pour l'appréciation des risques que le prénommé porte préjudice ŕ l'une ou l'autre de ses sociétés du fait de sa double casquette. Sur ce point, la recourante ne fait qu'opposer sa propre appréciation, fondée sur l'hypothčse que le prénommé pourrait ŕ nouveau agir de maničre similaire. Elle ne démontre pas en quoi la cour cantonale aurait arbitrairement constaté que Y.________ n'aurait pas pu, dans les circonstances données et compte tenu des intéręts et enjeux en présence [il ne l'avait d'ailleurs pas fait selon le juge de premičre instance], vouloir exercer la maîtrise sur les machines nanties dans l'intéręt de X.________ SA, qui se trouvait notoirement en proie ŕ d'importantes difficultés financičres, et agir en faveur de celle-ci au risque de perdre les investissements obtenus de la créancičre gagiste. En vertu de son large pouvoir d'appréciation, la cour cantonale pouvait d'ailleurs écarter d'emblée par appréciation anticipée, sans avoir ŕ motiver spécialement sa décision sur ce point, les offres de preuve faites dans ce contexte, dont en particulier le rapport de Mme B.________. 5. L'art. 884 CC prévoit notamment que, en dehors des exceptions prévues par la loi, les choses mobiličres ne peuvent ętre constituées en gage que sous forme de nantissement (al. 1) et que le droit de gage n'existe pas tant que le constituant garde exclusivement la maîtrise effective de la chose (al. 3). La recourante fait valoir que les nantissements en faveur de l'intimée n'ont pas été valablement constitués ŕ défaut de perte de la possession exclusive par le constituant du gage X.________ SA et ŕ cause de la dualité des fonctions de Y.________, administrateur et actionnaire unique, direct ou indirect, ŕ la fois de la créancičre gagiste et de la constituante du gage. 5.1 Le nantissement suppose un transfert de possession qualifié (ATF 89 II 192 consid. 2 p. 200). Ce qui est décisif n'est pas que le créancier gagiste acquičre la maîtrise exclusive de la chose, mais bien que le constituant perde cette maîtrise exclusive. La maîtrise directe sur la chose peut ętre confiée ŕ un tiers ou ętre exercée en commun par le constituant et le créancier. Le but de la rčgle est en effet, outre d'assurer la publicité nécessaire ŕ toute constitution de droit réel, d'éviter que le constituant puisse remettre la chose grevée une deuxičme fois en nantissement, au détriment du premier créancier gagiste. Ce but n'exige cependant pas que la constitution du droit de gage soit dans tous les cas reconnaissable pour les tiers (ATF 102 Ia 229 consid. 2d et les références citées; 55 II 298, 301 s.; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2003, n° 3099; HONSELL/BAUER, Commentaire bâlois, n. 7 et 57 ad art. 884 CC). En rčgle générale, le transfert de la possession s'opčre par la remise de la chose au créancier gagiste ou par la remise des moyens qui permettent d'exercer la maîtrise de la chose (par exemple les clés du local oů sont déposées les choses mises en gage). Le nantissement n'est toutefois valable que si le constituant ne conserve pas lui aussi les moyens d'exercer la maîtrise, par exemple au moyen d'une seconde clé, sans avoir ŕ agir clandestinement ou par la force, et que le créancier gagiste peut accéder librement ŕ l'endroit oů se trouvent les choses mises en gage (ATF 89 II 192 consid. 2 p. 200; 80 II 235; 58 III 121 consid. 2; STEINAUER, op. cit., n°s 3100 s.). Le représentant du créancier gagiste ne peut pas ętre en męme temps le représentant du constituant, puisque le pouvoir de fait est indivisible et ne peut ętre exercé que pour l'un ou l'autre des possesseurs. La remise d'une chose ŕ une personne représentant les deux parties créerait une situation confuse inadmissible (ATF 43 II 15 consid. 1 p. 23), de sorte que le représentant doit lui aussi acquérir la possession de la chose d'une maničre telle que le constituant ne soit plus ŕ męme d'exercer un pouvoir (ATF 58 III 121). Rien ne s'oppose, en revanche, ŕ ce que le constituant demeure copossesseur avec le créancier gagiste, ŕ la condition que les circonstances soient telles que le créancier puisse aussi disposer de la chose et empęcher, au besoin, un acte de disposition du constituant (ATF 102 Ia 229 consid. 2d; 55 II 298, 300; HOMBERG/MARTI, Gage mobilier, FJS 672, p. 3). 5.2 En l'espčce, il est constant que les machines objets des nantissements litigieux sont d'un poids et d'un volume tels qu'elles sont difficiles ŕ déplacer et que les grillages installés autour d'elles sont normalement difficiles ŕ enlever sans qu'une chaîne, un cadenas ou une grille soit scié, soit sans que des actes pénalement répréhensibles soient commis (art. 144 al. 1 CP). Il faut également retenir que męme si les machines et les grillages peuvent ętre enlevés aisément avec le matériel de levage disponible sur place, ils ne peuvent l'ętre de cette façon que clandestinement, soit en violation de l'interdiction de détournement de choses frappées par un droit de gage (art. 145 CP) et clairement signalées comme telles par des panneaux, dont l'effet de publicité, contrairement ŕ ce que soutient la recourante, n'était nullement trompeur pour les tiers (cf. consid. 4.1 ci-dessus). La cour cantonale a donc correctement retenu que l'aménagement litigieux était de nature ŕ priver X.________ SA de la possession exclusive sur les machines nanties. Les clés des cadenas étant en principe détenues exclusivement par la créancičre gagiste et celles des locaux exclusivement par la constituante des gages, celle-ci était ŕ męme, théoriquement, d'empęcher celle-lŕ d'accéder aux espaces grillagés. Une telle éventualité, selon la cour cantonale, était cependant peu probable compte tenu de la dualité de fonctions de Y.________. La recourante ne le conteste pas et admet d'ailleurs expressément (p. 27, ch. 129 de son mémoire) que "en réalité c'était Monsieur Y.________ qui avait la possession de toutes les clés, des locaux et des cadenas, avec la possibilité matérielle de faire usage des unes et des autres, dans sa fonction d'organe de X.________ SA et de Y.________ Holding BV indifféremment ". Cela étant, c'est ŕ raison que la cour cantonale a retenu que la constituante des gages et la créancičre gagiste ne pouvaient exercer qu'ensemble la maîtrise de fait sur les choses nanties, de telle sorte qu'elles détenaient la possession en main commune sur ces objets. Quant ŕ la dualité de fonctions de Y.________, la recourante se borne pour l'essentiel ŕ évoquer le précédent de 2005 et ŕ affirmer que l'intéressé pourrait ŕ nouveau agir de maničre similaire. Or, il est constant que Y.________ n'aurait pas pu, compte tenu des intéręts et enjeux en présence, vouloir exercer la maîtrise sur les machines dans l'intéręt de X.________ SA, et qu'il ne l'avait d'ailleurs pas fait. Il ne pouvait pas, en effet, en sa qualité d'ayant droit économique de ladite société, méconnaître le fait - au demeurant notoire - que celle-ci se trouvait en proie ŕ d'importantes difficultés financičres et qu'une action en sa faveur aurait constitué un risque de perdre les investissements octroyés par la créancičre gagiste (cf. consid. 4.3 ci-dessus). La cour cantonale a dčs lors exclu ŕ juste titre une possibilité de confusion des intéręts propres du prénommé avec ceux de X.________ SA dans les circonstances données. Cela étant, c'est en conformité avec les principes rappelés plus haut (consid. 5.1) que la cour cantonale a retenu que la dualité de fonctions de l'intéressé n'avait pas été ŕ męme d'empęcher que les nantissements litigieux fussent valablement constitués. 5.3 Le grief de violation du droit fédéral en matičre de nantissement (art. 884 al. 3 CC) est donc mal fondé. Partant, c'est ŕ bon droit que la cour cantonale a ordonné la rectification de l'état de collocation en ce sens que la créance de 1'622'670 fr. soit inscrite en qualité de créance garantie par gages conformément ŕ l'art. 219 al. 1 LP. 6. Le recours doit par conséquent ętre rejeté, aux frais de son auteur. Le dépôt d'une réponse n'ayant pas été requis, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens ŕ l'intimée. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 4'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 13 aoűt 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Fellay