Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_348/2015 Arręt du 30 novembre 2015 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Marazzi et Herrmann. Greffier : M. Braconi. Participants ŕ la procédure A.________, représenté par Me Bertrand Demierre, avocat, recourant, contre Banque B.________ SA, représentée par Me Andreas Feuz-Ramseyer, avocat, intimée. Objet mainlevée provisoire de l'opposition, recours contre l'arręt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 5 mars 2015. Faits : A. Le 4 juillet 2014, la Banque B.________ SA ( poursuivante) a fait notifier ŕ A.________ ( poursuivi) un commandement de payer la somme de xxxx fr. avec intéręt ŕ 2,625% dčs le 1er avril 2014; la poursuivante invoque une créance découlant d'un " contrat de pręt du 04.02.2011 ", garantie par le nantissement de l'entier du capital-actions de la société C.________ SA ainsi que de deux polices d'assurance. Cet acte a été frappé d'opposition totale, non motivée. B. Statuant le 18 novembre 2014 sur la requęte de mainlevée formée par la poursuivante, le Juge de paix du district de Morges a provisoirement levé l'opposition. Le 5 mars 2015, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce prononcé. C. Par acte mis ŕ la poste le 28 avril 2015, le poursuivi exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral; sur le fond, il conclut au refus de la mainlevée, avec suite de frais et dépens des instances cantonales. Des observations sur le fond n'ont pas été requises. D. Par ordonnance du 3 juin 2015, le Président de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours. Considérant en droit : 1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ŕ l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.4) rendue en matičre de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 82 LP; ATF 134 III 115 consid. 1.1) par un tribunal supérieur ayant statué sur recours en derničre instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3). Le poursuivi, qui a succombé en instance cantonale, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). 2. La juridiction précédente a constaté que le poursuivi ne contestait pas l'existence d'un titre de mainlevée provisoire, mais invoquait le bénéfice de discussion réelle (avec référence ŕ l'ATF 140 III 180). A cet égard, elle a retenu que la poursuite concernait une créance découlant d'un contrat de pręt, garantie par divers gages mobiliers constitués en nantissement; en revanche, il ne ressortait pas du dossier - et le poursuivi ne le prétendait pas - qu'une " cédule hypothécaire " aurait été remise en propriété ŕ la poursuivante ŕ titre de garantie fiduciaire, hypothčse visée par la jurisprudence susmentionnée. Il s'ensuit que, si le poursuivi entendait renvoyer la banque ŕ faire préalablement réaliser les objets nantis, il devait le faire valoir dans le cadre d'une plainte dirigée contre le commandement de payer, et non dans la procédure de mainlevée de l'opposition. Le recourant se plaint d'une violation de " l'art. 82 al. 2 LP ". Il soutient que le bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel qui découle des art. 816 et 891 CC et se rapporte ŕ l'" exigibilité " de la créance, de sorte que ce moyen peut ętre invoqué " non seulement par la voie de la plainte, mais également par le biais de l'opposition "; peu importe que le débiteur ait critiqué ou non le mode de poursuite (art. 41 al. 1 bis LP), dčs lors que cet aspect ne préjuge pas de la possibilité de contester l'exigibilité de la prétention en raison de l'existence d'un droit de gage. 2.1. Aux termes de l'art. 41 al. 1 bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage. En l'occurrence, il est constant que la créance déduite en poursuite est garantie par un gage mobilier (art. 37 al. 2 LP). De surcroît, le poursuivi n'a pas excipé de ce moyen ŕ l'appui d'une plainte déposée dans le délai de dix jours dčs la notification du commandement de payer (art. 17 al. 1 LP). Dans un arręt du 18 février 1896, le Tribunal fédéral a posé le principe que le poursuivi exécuté par la voie d'une poursuite ordinaire, au lieu d'une poursuite en réalisation de gage, doit porter plainte aux autorités de surveillance au sens de l'art. 17 LP (ATF 22 p. 311 consid. 1); cette jurisprudence a été constamment confirmée (ATF 24 I 149 consid. 2; 36 I 337 consid. 1; 43 III 296 consid. 2; 50 III 83 p. 84/85), avec l'appui de la doctrine majoritaire (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, p. 142/143; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes, t. I, 1920, n° 2 ad art. 41 LP; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., 1901, n° 1 ad art. 41 LP; cf. toutefois les critiques de GUISAN, in : JdT 1929 II p. 97). L'art. 85 al. 2 ORI - dont l'application a été étendue au gage mobilier (ATF 54 III 241 p. 243/244; 59 III 250 consid. 1) - a codifié cette pratique en 1923 (RS 36 433, 464) : lorsque le débiteur poursuivi par voie de saisie ou de faillite entend soutenir que la créance est garantie par gage et que, par conséquent, seule la poursuite en réalisation de gage est admissible, " il doit faire valoir cette exception par la voie de la plainte dans les 10 jours dčs la notification du commandement de payer " (BRAND, Poursuite pour dettes, Poursuite en réalisation de gage, in : FJS n° 991 [1949] p. 1 ch. I/1b; favorables ŕ l'opposition: GUISAN, note in : JdT 1932 II p. 116/117 ch. V; GROMMÉ, Rechtsvorschlag und Beschwerde, 1967, p. 57/58). Cette disposition a été abrogée par l'OTF du 5 juin 1996, avec effet au 1er janvier 1997 (RO 1996 2900; cf. WEYERMANN, Die Verordnungen des Bundesgerichts zum SchKG, in : PJA 1996 p. 1374); la rčgle figure désormais ŕ l'art. 41 al. 1 bis LP, alors que le Conseil fédéral - sans remettre en discussion la voie de la plainte - proposait de la mentionner ŕ l'art. 75 LP (nouvel alinéa 4: FF 1991 III 1 ss, 73). Conformément ŕ ce principe, la Cour de céans a ainsi jugé récemment que le poursuivi ne peut soulever dans la procédure de mainlevée " die Einrede der Vorausvollstreckung " (arręt 5A_586/2011 du 20 octobre 2011 consid. 3 in fine). 2.2. L'argumentation du recourant repose sur de fausses prémisses. Il est vrai que le moyen tiré du beneficium excussionis realis ressortit au droit matériel (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4 et les citations; ZOBL, Das Fahrnispfand, in : Berner Kommentar, IV/2/5/1, 2e éd., 1982, n° 602 ad Sys. Teil, avec d'autres références; contra : AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd., 2013, § 32 n° 9, qui parlent de " verfahrensrechtliche Einrede "). La jurisprudence défend toutefois cette solution de longue date, sans ouvrir pour autant la voie de l'opposition ( cf. ATF 36 I 337 consid. 1; 68 III 131 p. 133); comme l'a déjŕ expliqué le Tribunal fédéral, cette voie n'entre pas en ligne de compte, car le poursuivi ne conteste ni la créance, ou le droit de gage, ni le droit du poursuivant d'exercer la poursuite (ATF 54 III 241 p. 244; ZOBL, ibid., n° 604, avec les citations; ACOCELLA, in : Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 43 ad art. 41 LP). GILLIÉRON observe ŕ cet égard que les autorités de surveillance tranchent une question de droit matériel (l'existence d'un droit de gage au sens de l'art. 37 LP), mais uniquement ŕ titre préjudiciel, pour permettre l'application du mode de poursuite prévu dans le cas d'espčce par la loi (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t. I, 1999, n° 44 ad art. 41 LP; cf. aussi: BRAND, note in : JdT 1947 II p. 106, qui rappelle que la détermination erronée du mode de poursuite doit ętre attaquée par la voie de la plainte aux autorités de surveillance; en général, avec d'autres exemples: MEIER, Die Anwendung des Privatrechts durch die Betreibungs- und Konkursbehörden, in : BlSchK 1985 p. 161 ss). 2.3. Comme l'ont retenu les juges cantonaux, la jurisprudence dont se prévaut le recourant n'est pas pertinente en l'occurrence. Dans l'arręt 5A_686/2013 du 31 janvier 2014 ( in : ATF 140 III 180), le Tribunal fédéral a effectivement jugé que le poursuivi peut exciper du bénéfice de discussion réelle dans le cadre de la procédure de mainlevée. Toutefois, cette opinion se réfčre ŕ l'hypothčse oů le créancier gagiste, propriétaire fiduciaire d'une cédule hypothécaire au porteur, a introduit parallčlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite (ou cédulaire) et une poursuite ordinaire pour la créance causale (ou de base) ( consid. 5.1.3). Or, lorsqu'un débiteur a remis ŕ son créancier une cédule hypothécaire au porteur ŕ titre de garantie fiduciaire, il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties sont tacitement convenues " d'une clause de bénéfice de discussion réelle ", en ce sens que le créancier est tenu d'introduire d'abord une poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite ( consid. 5.1.5). La créance causale n'étant pas garantie par gage, l'art. 41 al.1 bis LP n'est pas applicable, de sorte que la voie de la plainte n'est pas ouverte ( consid. 5.1.3); aussi, cette exception doit ętre examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée, étant précisé que le débiteur ne conteste pas le mode de poursuite en tant que tel puisque la créance causale est bien soumise ŕ la poursuite ordinaire ( consid. 5.1.6). Il ne ressort pas des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) que cette situation serait réalisée dans le cas particulier. La présente poursuite est fondée sur la créance (causale) découlant d'un pręt, garantie par un gage mobilier; il n'y a donc aucune juxtaposition de deux créances (cédulaire et causale) qui seraient concurremment exercées par le créancier gagiste. 2.4. Le créancier gagiste peut - comme en l'espčce (ch. 6 de l'acte de nantissement spécial) - ętre autorisé par le contrat de gage ŕ vendre de gré ŕ gré l'objet du gage, pour autant que celui-ci ne soit ni saisi ni séquestré (ATF 118 II 112 consid. 2; 136 III 437 consid. 3.3, avec les nombreuses citations). D'aprčs la jurisprudence, le débiteur qui entend faire valoir qu'une telle convention interdit au créancier gagiste d'agir par une poursuite ordinaire avant d'avoir réalisé le gage doit soulever ce moyen par la voie de l' opposition, et non par celle de la plainte aux autorités de surveillance (ATF 73 III 13; idem : ATF 54 III 241, lorsque le créancier gagiste ouvre une poursuite en réalisation de gage au lieu de procéder d'abord ŕ une vente de gré ŕ gré). Dans le cas présent, il ne résulte pas des faits constatés par la juridiction cantonale (art. 105 al. 1 LTF; ATF 140 III 16 consid. 1.3.1) que le recourant aurait invoqué pareille exception. 2.5. Vu les motifs qui précčdent, il devient superflu de rechercher si le recourant a valablement renoncé au beneficium excussionis realis, ce que conteste l'intéressé. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que le contrat de pręt ne vaudrait pas reconnaissance de dette selon l'art. 82 al. 1 LP ( cf. sur les conditions: ATF 136 III 627 consid. 2 et les citations); il n'y a donc pas lieu d'en débattre (art. 42 al. 2 LTF; ATF 140 III 86 consid. 2 et 115 consid. 2). 3. En conclusion, le recours doit ętre rejeté, aux frais du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens ŕ l'intimée, qui ne s'est pas opposée ŕ la requęte d'effet suspensif et n'a pas été appelée ŕ se déterminer sur le fond. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 4'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 30 novembre 2015 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt Le Greffier : Braconi