Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_37/2013 Arręt du 1er février 2013 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Herrmann. Greffier: M. Braconi. Participants ŕ la procédure Mme A.X.________, représentée par Me Sébastien Thüler, avocat, recourante, contre M. B.X.________, représenté par Me Stéphane Coudray, avocat, intimé. Objet effet suspensif, mesures provisionnelles (garde), recours contre la décision du Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 3 janvier 2013. Faits: A. Mme A.X.________, née en 1976, et M. B.X.________, né en 1975, se sont mariés le 16 aoűt 2002. Deux enfants sont issus de cette union: C.________, née le 12 juin 2003, et D.________, née le 3 janvier 2007. Le 21 septembre 2011, l'époux a ouvert action en divorce; de son côté, l'épouse a requis le 14 juin 2012 des mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le lendemain, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, annulé un prononcé antérieur de mesures protectrices de l'union conjugale, confié ŕ la mčre la garde des enfants, suspendu le droit de visite du pčre et mandaté le Service de protection de la jeunesse (SPJ) afin d'évaluer la situation des enfants et de faire toutes propositions utiles. Entendues en audience le 27 juin 2012, les parties sont convenues de laisser la Présidente trancher les questions relatives ŕ la garde - sur la base de l'expertise pédopsychiatrique - et ŕ l'éventuelle contribution d'entretien ŕ verser par le pčre. Considérant qu'il existait un Ťrisque concret de fuite ŕ l'étrangerť de la mčre avec ses enfants, la Présidente a, par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 novembre 2012, retiré le droit de garde ŕ la mčre et l'a confié au SPJ. Agissant par la voie de mesures provisionnelles et superprovisionnelles, la mčre a requis le 3 décembre 2012 le rétablissement du droit de garde sur les enfants. Cette requęte a été rejetée par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 5 décembre 2012. B. Par ordonnance du 28 décembre 2012, la Présidente a rejeté la requęte de mesures provisionnelles de la mčre et confirmé les mesures prises ŕ titre superprovisionnel les 29 novembre et 5 décembre 2012; elle a, en outre, désigné une curatrice aux enfants. Le 31 décembre 2012, la mčre a interjeté un appel contre l'ordonnance précitée, assorti d'une requęte d'Ťeffet suspensifť tendant ŕ ce que le droit de garde sur les enfants lui soit immédiatement restitué Ťpar voie de mesures provisionnelles et superprovisionnellesť. Par ordonnance du 3 janvier 2013, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la Ťrequęte de mesures superprovisionnellesť. C. Par mémoire du 14 janvier 2013, la mčre forme un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre la décision précitée; sur le fond, elle conclut principalement ŕ sa réforme en ce sens que l'effet suspensif est restitué ŕ l'appel cantonal et que la garde des enfants lui est immédiatement restituée, subsidiairement ŕ ce que la restitution de la garde soit assortie de diverses mesures, encore plus subsidiairement ŕ ce que la cause soit renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par ordonnance du 16 janvier 2013, le Président de la IIe Cour de droit civil a rejeté la requęte de mesures d'extręme urgence de la recourante tendant ŕ la restitution de l'effet suspensif ŕ l'appel cantonal pendant la procédure fédérale. Des observations n'ont pas été requises. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité du recours qui lui est soumis (ATF 138 III 471 consid. 1 et la jurisprudence citée). 1.1 Inscrit dans le cadre d'une procédure de divorce, le litige principal a pour objet un appel dirigé ŕ l'encontre d'une ordonnance de mesures provisionnelles, rendue en premičre instance, refusant de restituer ŕ la recourante le droit de garde sur ses enfants. Le présent recours a pour objet la décision superprovisionnelle du Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois rejetant la requęte d'effet suspensif Ťconformément ŕ l'art. 315 al. 5 CPCť. 1.2 D'aprčs la jurisprudence constante, la décision de mesures superprovisionnelles - męme celle qui rejette la requęte (cf. ATF 137 III 417 consid. 1.3 et les références) - n'est pas en principe une décision de derničre instance cantonale au sens de l'art. 75 al. 1 LTF, dčs lors que les parties peuvent requérir une décision de mesures provisionnelles ou que le juge doit prendre une ordonnance confirmant, modifiant ou révoquant les mesures superprovisionnelles; la possibilité d'obtenir une ordonnance de mesures provisionnelles qui se substitue au prononcé d'extręme urgence constitue en effet un moyen de droit cantonal avant l'épuisement duquel le recours en matičre civile au Tribunal fédéral est irrecevable (arręt 5A_473/2012 du 17 aoűt 2012 consid. 1.2.1; HOHL, Procédure civile, t. II, 2e éd., 2010, n° 3082, avec les arręts cités). Le recourant ne peut en principe exiger qu'il soit statué sur son droit ŕ des mesures provisionnelles urgentes (HOHL, loc. cit.). 1.3 En l'espčce, l'appel est dirigé contre une ordonnance de mesures provisionnelles rendue en premičre instance; la juridiction de recours cantonale devra encore statuer contradictoirement sur le maintien ou non de la mesure adoptée ŕ titre de mesures provisionnelles, ainsi que, préalablement, sur la requęte tendant ŕ la suspension de l'exécution des mesures ordonnées par le premier juge. Vu les principes exposés ci-dessus (consid. 1.2), le recours est dčs lors irrecevable. Au demeurant, dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision superprovisionnelle, le Tribunal fédéral ne pourrait, en toute hypothčse, pas se prononcer sur des questions qui n'auraient pas été discutées par l'intimé, ni traitées par la Cour d'appel. Or, l'examen des conclusions principales et subsidiaires du présent recours imposerait de résoudre de telles questions, liées ŕ des éléments qui doivent précisément faire l'objet d'une appréciation au fond (par exemple: le risque de fuite de la mčre ou l'intéręt prépondérant des enfants). 2. Vu ce qui précčde, la recours est irrecevable. L'indication erronée de la voie de droit figurant au pied de la décision attaquée ne saurait créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2; arręt 5A_638/2011 du 21 octobre 2011 consid. 1 et la jurisprudence citée). Le recours étant d'emblée voué ŕ l'insuccčs, la demande d'assistance judiciaire doit ętre rejetée (art. 64 al. 1 LTF), ce qui entraîne la condamnation de la recourante aux frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'accorder des dépens ŕ l'intimé, qui n'a pas été appelé ŕ se déterminer. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 1er février 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt Le Greffier: Braconi