Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_403/2014 Arręt du 19 aoűt 2014 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Marazzi et Bovey. Greffičre : Mme Achtari. Participants ŕ la procédure A.________, représenté par Me Christian Canela, avocat, recourant, contre X.________, représentée par Me Julien Blanc, avocat, intimée. Objet faillite (refus de la suspension), recours contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 14 mars 2014. Faits : A. A.a. Le 1 er septembre 2011, la société de droit public X.________ (ci-aprčs: X.________) a déposé devant le Tribunal de premičre instance de Genčve une requęte de faillite sans poursuite préalable contre A.________, inscrit au registre du commerce en qualité de titulaire de l'entreprise individuelle B.________. Elle a allégué qu'elle était titulaire d'une créance de xxxx fr. fondée sur un contrat de bail résilié avec effet au 31 juillet 2010 en raison de non-paiement de loyers, résiliation suite ŕ laquelle l'expulsion des locaux avait été ordonnée, et que le débiteur était en cessation de paiement. Par ordonnance du 3 novembre 2011, le juge de premičre instance a cité les parties ŕ comparaître ŕ une audience fixée au 21 novembre 2011. Cette citation mentionnait les art. 248 ss CPC et le fait que les parties étaient invitées ŕ apporter toutes pičces dont elles entendaient faire état afin qu'il soit statué par voie de procédure sommaire. Les parties ont comparu. Lors de cette audience, A.________ a requis de déposer des observations écrites, ce que le juge a refusé. Par jugement du 12 mars 2012, la faillite de A.________ a été prononcée avec effet ce męme jour ŕ 14h35. A.b. Le 3 avril 2012, le failli a recouru contre ce jugement auprčs de la Cour de justice du canton de Genčve et a produit des pičces, dont sa détermination refusée par le premier juge (pičce n° 5). Il a également requis l'effet suspensif. Aprčs que la procédure a été suspendue, sur requęte des parties, durant neuf mois, la Cour de justice a, par arręt du 26 avril 2013, rejeté le recours de A.________ et déclaré la requęte d'effet suspensif sans objet, considérant au préalable irrecevable la pičce n° 5 du failli. Par arręt 5A_423/2013 du 17 septembre 2013, le Tribunal fédéral a annulé cet arręt pour violation du droit d'ętre entendu, au motif que le recourant n'avait pas pu s'exprimer sur le nouvel extrait du registre des poursuites du 22 mars 2013 que la cour cantonale avait requis d'office. Il a retourné la cause ŕ cette juridiction pour nouvelle décision. La demande d'interprétation de cet arręt déposée par le failli a été rejetée par le Tribunal fédéral (arręt 5G_1/2014 du 14 mars 2014). A.c. Suite ŕ ce renvoi, la Cour de justice a fixé au failli un délai pour se déterminer sur le nouvel extrait de ses poursuites. Ne s'étant pas prononcé dans le délai qui lui avait été imparti, le failli a requis une restitution de délai le 23 octobre 2013 et a sollicité la suspension de la procédure de faillite dans l'attente de la décision sur sa requęte de radiation de son entreprise individuelle au registre du commerce. Par ordonnance d'instruction du 19 novembre 2013, la Cour de justice a fixé au failli un nouveau délai pour se déterminer sur l'extrait du registre des poursuites et indiqué qu'elle statuerait dans sa décision au fond sur la requęte de suspension de la procédure. Par arręt 5A_930/2013 du 30 janvier 2014, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours du prénommé contre ladite ordonnance, les conditions de l'art. 93 LTF n'étant pas réunies. Par arręt du 14 mars 2014, la Cour de justice a statué sur la requęte de suspension, qu'elle a rejetée, et derechef sur le recours contre le jugement de faillite du 12 mars 2012, qu'elle a également rejeté, la requęte d'effet suspensif ayant été déclarée au préalable sans objet. Cet arręt fait l'objet de la présente procédure. A.d. Dans l'intervalle, le 30 septembre 2013, soit aprčs le prononcé de l'arręt du 17 septembre 2013 du Tribunal fédéral dans la procédure de faillite, A.________ a déposé auprčs du registre du commerce une requęte en radiation de son inscription et de celle de sa raison individuelle, pour cause de cessation de l'exploitation de B.________. Le préposé au registre du commerce a fait part ŕ A.________ du fait qu'" il ne serait possible de prendre en considération cette requęte qu'au moment d'une éventuelle annulation du jugement de faillite de sonentreprise ". Par arręt du 20 décembre 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice genevoise, a rejeté le recours de A.________ contre l'absence de décision du registre du commerce. Par arręt 4A_23/2014 du 8 juillet 2014, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables le recours en matičre civile et le recours constitutionnel subsidiaire exercés par A.________ contre cette décision. Il a jugé tout d'abord qu'ŕ la date du 25 avril 2013, soit celle oů la cause avait été replacée suite ŕ l'annulation, par l'arręt 5A_423/2013 du 17 septembre 2013, de la décision cantonale du 26 avril 2013 pour violation du droit d'ętre entendu, le prononcé de faillite était en force de chose jugée, avec effet au 12 mars 2012 ŕ 14h35, aucun effet suspensif n'ayant été accordé. Ensuite, puisque le 30 septembre 2013, date oů le recourant avait requis la radiation de son inscription au registre du commerce, il était déjŕ en faillite (depuis le 12 mars 2012 ŕ 14h35), il n'avait pas la faculté de procéder pour former une telle réquisition. Enfin, dčs lors que la radiation de son entreprise aurait eu pour conséquence de soustraire ses actifs ŕ la mainmise générale de ses créanciers, il n'avait pas la capacité pour procéder ŕ la réquisition de cet acte. B. Par acte posté le 12 mai 2014, A.________ exerce un recours en matičre civile contre l'arręt du 14 mars 2014 confirmant sa faillite. Il conclut principalement ŕ sa réforme, en ce sens que la requęte de faillite sans poursuite préalable soit rejetée et subsidiairement ŕ son annulation et au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il invoque la constatation manifestement inexacte des faits, sans citer la violation d'une norme légale ou constitutionnelle, ainsi que la violation des art. 29 al. 2 Cst. en lien avec l'art. 53 CPC, 9 Cst. dans l'application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, 8 CC et 253 CPC. Il requiert également d'ętre mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Des observations n'ont pas été requises. Considérant en droit : 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2), prise en derničre instance cantonale et par le tribunal supérieur du canton de Genčve (art. 75 al. 1 LTF) sur renvoi du Tribunal fédéral, confirmant l'ouverture de la faillite du recourant (art. 72 al. 2 let. a LTF). Recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF), il a de plus été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF). Le recourant, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matičre sur le recours. 2. 2.1. 2.1.1. Dans les limites dictées par le principe de l'autorité de l'arręt de renvoi (ATF 135 III 334 consid. 2; arręt 5A_561/2011 du 19 mars 2012 consid. 2.1 et les autres références, non publié in ATF 138 III 289, mais publié in FamP 2012 p. 765 et Pra 2012 (119) p. 850), le recours en matičre civile peut ętre formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard ŕ l'exigence de motivation contenue ŕ l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, ŕ l'instar d'une autorité de premičre instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2; 135 III 397 consid. 1.4; 134 III 102 consid. 1.1). L'art. 42 al. 2 LTF exige par ailleurs que le recourant discute les motifs de la décision entreprise et indique précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit. Il suffit néanmoins qu'ŕ la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles rčgles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (ATF 140 III 86 consid. 2). Si une question est discutée conformément ŕ l'obligation de motivation précitée, le Tribunal fédéral n'est lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Il ne connaît toutefois de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant ("principe d'allégation"; art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). 2.1.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis de maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), ŕ savoir que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 134 IV 36 consid. 1.4.1; 133 II 249 consid. 1.2.2), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation conformément au principe d'allégation précité (cf. supra consid. 2.1). 2.2. En l'espčce, les griefs d'arbitraire dans l'établissement des faits, de la violation du droit d'ętre entendu et de la violation de l'art. 8 CC se confondent, pour autant qu'on les comprenne, avec celui de la violation de l'art. 253 CPC que le recourant avait en outre déjŕ soulevé dans son recours en matičre civile dirigé contre l'arręt du 26 avril 2013. Ils doivent donc ętre rejetés, pour autant que recevables. Quant au grief d'arbitraire dans l'application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, il est en grande partie incompréhensible, partant irrecevable. Pour autant que le recourant entende, en soulevant ce grief, critiquer le rejet de sa requęte en suspension, il est dans tous les cas sans objet au vu de l'arręt 4A_23/2014. 3. Le seul grief recevable est celui de la violation de l'art. 253 CPC, en tant que le premier juge a refusé la détermination écrite que le recourant entendait déposer devant lui lors de l'audience du 21 novembre 2011. Sur ce point, l'autorité cantonale a jugé que la citation ŕ comparaître ŕ l'audience mentionnait les art. 248 ss CPC et le fait que les parties étaient invitées ŕ apporter toutes pičces dont elles entendaient faire état afin qu'il soit statué par voie de procédure sommaire. Le recourant, assisté d'un avocat, pouvait raisonnablement inférer de cette citation, au vu de la teneur de l'art. 253 CPC, que le premier juge avait opté pour la procédure orale, de sorte que celui-ci n'avait pas violé le CPC en refusant d'accepter les écritures du recourant. Dans la mesure oů ce magistrat avait en outre donné l'occasion au recourant de s'exprimer oralement durant l'audience et de déposer des pičces, il n'avait pas violé son droit d'ętre entendu. 4. La question qui se pose est de savoir si l'art. 253 CPC impose au juge de la faillite, qui donne ŕ la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement lors des débats, d'accepter également les déterminations écrites que celle-ci entend présenter en audience. 4.1. La procédure sommaire s'applique aux affaires de faillite (cf. art. 251 let. a CPC). Sous le chapitre 2 (" Procédure et décision ") du titre dédié ŕ cette procédure, l'art. 253 CPC (" Réponse ") dispose que lorsque la requęte ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne ŕ la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. L'art. 256 al. 1 CPC (" Décision ") prévoit quant ŕ lui que le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pičces, ŕ moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 et 190 al. 2 LP consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties ŕ une audience (cf. not. Giroud, in Basler Kommentar, SchKG II, Art. 159-352 SchKG, 2čme éd., 2010, n° 3 ad art. 171 LP; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 227). Selon le Message du Conseil fédéral, la procédure sommaire se caractérise par sa souplesse dans sa forme, car elle peut ętre orale ou écrite. Le tribunal donne ŕ la partie adverse l'occasion de se prononcer. Le caractčre écrit ou oral de la procédure est laissé ŕ sa libre appréciation, ce qui permet de tenir compte du cas d'espčce (Message relatif au code de procédure civile suisse (CPC), du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6841 ss [ch. 5.17, 6956 ss]). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu ŕ trancher la question de savoir si le juge qui donne l'occasion au défendeur de se déterminer par oral doit accepter une détermination écrite de sa part. S'agissant du droit de se déterminer des parties, il a par contre jugé que, en raison de la nature de la procédure sommaire en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures en premičre instance, celui-ci devant ętre exceptionnel (ATF 138 III 252 consid. 2.1). Il a également jugé que, selon l'art. 256 CPC, le juge dispose en principe d'un pouvoir d'appréciation pour décider s'il entend conduire la procédure purement par écrit ou rendre sa décision aprčs la tenue de débats. C'est ainsi que, en premičre instance, les parties ne peuvent compter ni sur un second échange d'écritures, ni sur la tenue de débats (arręt 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3.2, non publié in ATF 138 III 620; cf. aussi, sur le pouvoir d'appréciation en la matičre: arręt 5D_192/2013 du 30 avril 2014 consid. 4.2.1). La doctrine est nuancée sur la question. S'agissant des procédures auxquelles s'applique uniquement le CPC, la majorité des auteurs soutient, en se référant au Message ainsi qu'au rapport d'experts et en se basant sur le principe de la célérité qui prédomine en procédure sommaire, qu'il appartient au juge, faisant usage de son pouvoir d'appréciation, et non aux parties, de décider, en fonction des particularités du cas concret, s'il entend fixer un délai au défendeur afin qu'il se détermine par écrit ou citer les parties ŕ une audience oů celui-ci pourra prendre position oralement ( CHEVALIER, in Zürcher Kommentar zur ZPO, 2čme éd., 2013, n° 1 ad art. 253 CPC; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar zur ZPO, 2 čme éd., 2014, n° 1 ad art. 253 CPC; GÜNGERICH, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150-352/400-406 ZPO, 2012, n° 7 ad art. 253 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, p. 162; KAUFMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Brunner et alii [éd.], 2011, n° 13 ad art. 253 CPC et n° 4 ad art. 256 CPC; JENT-S ř RENSEN, in KuKo ZPO, 2 čme éd., 2014, n° 1 et 4 ad art. 253 CPC; LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 2 ad art. 253 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n° 11.172; MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 čme éd., 2013, n° 11 et 13 s., 17 ss ad art. 253 CPC et n° 2 s. ad art. 256 CPC, qui semble męme exclure que le juge puisse ordonner au défendeur, préalablement aux débats imposés par la loi, de se déterminer par écrit; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 357 s. § 50; Rubin, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 6 ad art. 253 CPC; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9 čme éd., 2010, n° 252; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2 čme éd., 2013, n° 42 § 21, lesquels admettent également que le juge puisse donner le choix au défendeur de répondre par écrit ou de requérir des débats; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2 čme éd., 2012, n° 1179). Conformément ŕ l'art. 256 al. 1 CPC, si le juge demande des observations écrites, il décide ensuite, toujours dans le cadre de son pouvoir d'appréciation ŕ moins que la loi ne l'oblige ŕ tenir des débats, de citer les parties ŕ une audience ou de statuer sur pičces uniquement ( GASSER/RICKLI, op. cit., n° 1 ad art. 256 CPC; GÜNGERICH, op. cit., n° 14 ad art. 253 CPC, n° 1 ad art. 256 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 162; JENT-S ř RENSEN, op. cit., n° 4 ad art. 253 CPC; KAUFMANN, op. cit., n° 4 ad art. 256 CPC; MEIER, op. cit., p. 357 s. § 50). Seul un auteur soutient que le défendeur peut répondre soit par écrit, soit par oral ŕ l'audience. Le juge ne pourrait en aucun cas refuser le dépôt d'une réponse écrite avant ou jusqu'ŕ l'audience ( BOHNET, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et alii [éd.], 2011, n° 2 ad art. 253 CPC). S'agissant plus particuličrement de la procédure de faillite, oů la loi impose la tenue d'une audience (cf. art. 168 et 190 al. 2 LP), plusieurs auteurs sont d'avis, étant toutefois précisé que la plupart se sont exprimés avant l'entrée en vigueur du CPC, que les parties sont en droit de se déterminer par écrit au lieu de se présenter ŕ l'audience de faillite (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs, 9 čme éd., 2013, n° 33 § 36; COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 1 ad art. 171 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 159-270 LP, 2001, n° 14 ad art. 171 LP; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4 čme éd., Band II, Art. 159-292 LP, 1997/99, n° 4 ad art. 171 LP; moins clair: BRUNNER/BOLLER, in Basler Kommentar, SchKG II, Art. 159-352 SchKG, 2 čme éd., 2010, n° 27 ad art. 190 LP: ces auteurs semblent uniquement permettre au juge, malgré l'injonction de l'art. 190 al. 1 LP, de décider d'une procédure écrite). Ils avancent comme motif que les parties sont libres de comparaître ŕ l'audience et que le juge statue séance tenante nonobstant leur absence (cf. art. 171 1 čre phr. LP). 4.2. 4.2.1. Pour les raisons qui suivent (cf. infra consid. 4.2.2), la question de savoir si le juge de la faillite doit accepter les déterminations écrites du failli que celui-ci présenterait avant l'audience en lieu et place de sa comparution n'a pas ŕ ętre tranchée. Il suffit de retenir que l'avis isolé selon lequel le juge doit accepter toute écriture des parties présentée męme lors de l'audience ne peut ętre suivi. Il va ŕ l'encontre de la grande liberté de manoeuvre que le législateur a entendu donner au juge dans la procédure sommaire en vue de réaliser la souplesse et la rapidité qui caractérisent celle-ci. Il va également ŕ l'encontre de la jurisprudence, rejoignant sur ce point la doctrine majoritaire, qui reconnaît au juge, et non aux parties, un pouvoir d'appréciation dans la maničre de diriger la procédure. 4.2.2. En l'espčce, le recourant n'a pas produit son écriture avant l'audience, en précisant qu'il entendrait renoncer ŕ comparaître ŕ l'audience. Il a, au contraire, voulu la produire seulement en audience, lors de laquelle il a pu plaider et dupliquer, ainsi que présenter ses offres de preuves ŕ l'appui de ses allégués de fait (cf. procčs-verbal d'audience du 21 novembre 2011). Dans le présent recours, le recourant n'expose pas qu'il aurait été privé de la possibilité de présenter un de ses arguments juridiques; du reste, il a parfaitement été en mesure de le faire ensuite dans son recours cantonal, étant précisé que l'autorité cantonale applique le droit d'office et examine avec une pleine cognition toute violation du droit (cf. art. 320 let. a CPC). Son argument apparaît chicanier et viser ŕ prolonger encore une procédure de faillite qui n'a que trop duré. Au vu de ce qui précčde, le grief de la violation de l'art. 253 CPC doit ętre rejeté, pour autant que recevable. 5. En conclusion, le recours est rejeté, dans la mesure oů il est recevable. Les conclusions étant dénuées de toute chance de succčs, la requęte d'assistance judiciaire du recourant est rejetée (art. 64 al.1 LTF). Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Des dépens ne sont pas dus. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 19 aoűt 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : La Greffičre : von Werdt Achtari