Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_472/2017 Urteil vom 30. Oktober 2017 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Herrmann, Bovey, Gerichtsschreiber Levante. Verfahrensbeteiligte C.________ AG in Liquidation, Beschwerdeführerin, gegen Bezirksgericht Hinwil. Gegenstand Anordnung des summarischen Konkursverfahrens, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 16. Mai 2017 (PS170087-O/U). Sachverhalt: A. A.a. Am 28. April 2016 widerrief das Bezirksgericht Hinwil die der C.________ AG zuvor gewährte und verlängerte Nachlassstundung und eröffnete zugleich den Konkurs über die Gesellschaft. Die Konkursitin gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich, welches ihre Beschwerde am 25. Mai 2016 abwies. Das Bundesgericht wies die gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde am 11. November 2016 ebenfalls ab (Urteil 5A_495/2016). A.b. Alsdann wandten sich die A.________ AG und die B.________ AG gegen die konkursamtlich angeordneten Sicherungsmassnahme samt Schliessung des Gastbetriebes H.________ an das Bezirksgericht Hinwil als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welches ihre Beschwerde am 13. Februar 2017 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die daraufhin erhobene Beschwerde am 14. März 2017 ebenfalls ab. Die A.________ AG und die B.________ AG gelangten gegen den obergerichtlichen Entscheid an das Bundesgericht, welches ihre Beschwerde am 13. September 2017 abwies, soweit es darauf eintrat (Urteil 5A_264/2017). B. Am 15. Februar 2017 ordnete das Bezirksgericht Hinwil an, der Konkurs über die C.________ AG in Liquidation sei im summarischen Verfahren durchzuführen. Dagegen reichte die Konkursitin, vertreten durch E.________, Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Sie verlangte im Wesentlichen das Konkursverfahren mangels Aktiven einzustellen. Das Obergericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Mai 2017 ab. Es setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 300.-- fest und auferlegte sie E.________ persönlich. C. Mit Eingaben vom 23. Juni und vom 22. August 2017 ist die C.________ AG in Liquidation an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die vollumfängliche Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht, welches die Sache allenfalls an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen habe. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde abgewiesen. Es sind die kantonalen Akten, indes keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist das Urteil einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, die als oberes Gericht über die Beschwerde gegen das vom Konkursgericht angeordnete summarische Verfahren befunden hat. Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig eines Streitwertes gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 2, Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Die Beschwerdeführerin ist zur Anfechtung des obergerichtlichen Urteils berechtigt, soweit sie dabei eigene Interessen wahrnimmt (Art. 76 Abs. 1 BGG; Urteil 5A_50/2015 E. 3.2 vom 28. September 2015). 1.2. Mit der vorliegenden Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 115 E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei hier das Rügeprinzip gilt (BGE 143 II 283 E. 1.2.2). 1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nicht zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ebenso wenig wird eine nach Fristablauf gemachte Eingabe berücksichtigt (Art. 100 Abs. 1 BGG). 2. 2.1. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die Voraussetzungen für die Anordnung des summarischen Konkursverfahrens gegeben. Die vorhandenen Aktiven sollten für die Deckung der Verfahrenskosten reichen. Im Interesse der Gläubiger an einer geordneten Abklärung der strittigen Ansprüche und Vermögenswerte sei der Konkurs im Zweifel nicht einzustellen. 2.2. Demgegenüber betont die Beschwerdeführerin, dass die inventarisierten Aktiven grösstenteils von Dritten angesprochen werden, womit die vorhandenen Barmittel zur Deckung der Verfahrenskosten nicht ausreichen werden. Zudem sei in diesem Konkursverfahren selbst für die privilegierten Gläubiger keine Dividende zu erwarten. Statt das summarische Konkursverfahren anzuordnen, müsse der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werden. 3. Anlass zur Beschwerde bildet die Anordnung des summarischen Konkursverfahrens. 3.1. Stellt das Konkursamt fest, dass der Erlös der bei der Aufnahme des Inventars vorgefundenen Vermögenswerte voraussichtlich zur Deckung der Kosten des ordentlichen Verfahrens nicht ausreicht oder dass die Verhältnisse einfach sind, so zeigt es dies dem Konkursgericht an (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG, Art. 39 KOV). Teilt das Gericht diese Einschätzung, so ordnet es das summarische Verfahren an (Art. 231 Abs. 2 SchKG). Stellt sich während des Konkursverfahrens heraus, dass entgegen der Annahme des Konkursgerichtes die Kosten hierfür durch die vorhandenen Aktiven nicht gedeckt sind, so kann das Konkursamt noch nachträglich die Einstellung des Konkurses beantragen (Art. 230 SchKG; SCHOBER/AVDYLI-LUGINBÜHL, in: Schulthess-Kommentar SchKG, 2017, N. 13 zu Art. 231). 3.2. Die Beschwerdeführerin hält auch vor Bundesgericht an ihrer Ansicht fest, das Konkursgericht hätte sie beim Entscheid über das anzuwendende Verfahren anhören müssen. Indem es dies nicht getan habe, sei ihr verfassungsrechtlicher Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK missachtet worden. 3.2.1. Das Konkursgericht entscheidet über die Anwendung des summarischen Verfahrens für die Durchführung des Konkurses auf Antrag des Konkursamtes (Art. 231 Abs. 1 SchKG). Gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes werden nach den Regeln der ZPO beurteilt; anwendbar ist das summarische Verfahren (Art. 1 lit. c, Art. 251 lit. a ZPO). Beim Entscheid über die Verfahrensart handelt sich um ein einseitiges Verfahren, das aufgrund eines Gesuchs des Konkursamtes zum Erlass einer Verfügung führt. Eine Anhörung des Gemeinschuldners und der Gläubiger ist im Gesetz nicht vorgesehen und erklärt sich insbesondere aus dem Umstand, dass der Entscheid gerade nicht in einem Zweiparteienverfahren ergeht (Art. 231 Abs. 2 SchKG; LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 11 zu Art 231; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 10 zu Art. 231). Das Konkursgericht hat die Sache von Amtes wegen und ohne Einleitung eines Parteiverfahrens zu untersuchen und seine Verfügung zu treffen (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Betreibungsrechts, 1911, S. 745), indem es hier (wie bei Art. 230 Abs. 1, Art. 268 SchKG, Einstellung mangels Aktiven bzw. Schluss des Konkursverfahrens) eine eigentliche Kontrolle über das Konkursamt ausübt (MARTIN, La surveillance en matičre de poursuite et faillite [...], SJ 2008 II S. 214). Der Entscheid des Konkursgerichts wird als solcher denn auch (anders als in einem Parteienverfahren) weder dem Gemeinschuldner noch den Gläubigern mitgeteilt (GILLIÉRON, Commentaire de la fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 13 zu Art. 231). Dem Konkursgericht kann daher keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK) vorgeworfen werden, da es die Beschwerdeführerin nicht angehört hatte. 3.2.2. Die Beschwerdeführerin betont in diesem Zusammenhang insbesondere, dass das gerichtliche Verfahren zwei Instanzen aufweise und sie in beiden Stadien des Verfahrens anzuhören sei. Dass dies vor dem Konkursgericht nicht der Fall ist, ist ihr bereits erörtert worden. Mit dieser Sichtweise übergeht sie zudem, dass das Konkursgericht als erste Instanz und nicht als Rechtsmittelinstanz zu befinden hat. Gegen dessen Entscheid ist die Beschwerde an das Obergericht gegeben (Art. 319 lit. a ZPO). Soweit die Beschwerdeführerin auf das zweistufige Entscheidverfahren verweisen möchte, ist festzuhalten, dass dies in manchen Kantonen für die Beschwerde nach Art. 17 SchKG gilt (vgl. Art. 13 SchKG). Diese Organisation gilt bei den gerichtlichen Entscheiden in Konkursangelegenheit nicht, da nicht das SchKG sondern - wie bereits erwähnt - ausschliesslich die Regeln der ZPO anwendbar sind. 3.3. In der Sache schildert die Beschwerdeführerin auf weiten Strecken die betriebliche und wirtschaftliche Situation ihres Gastbetriebes und weist auf den Umfang und den (schlechten) Zustand des vorhandenen Inventars sowie auf den drohenden Schaden daran hin. Soweit die unrichtige oder unvollständige Erstellung des Inventars kritisiert wird, geht die Beschwerdeführerin fehl, da derartige Mängel mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gegen das Inventar zu rügen sind (BGE 141 III 590 E. 3.5.1). Ihre weiteren Darlegungen mögen zwar die Darstellung der fehlenden Aktiven der Gemeinschuldnerin bezwecken, welche ihrer Ansicht nach eine Einstellung des Konkursverfahrens zur Folge haben müssten. Sie sind indes weitgehend tatsächlicher Natur sind und weichen von den Feststellungen der Vorinstanz ab oder sollen diese ergänzen. Darauf ist nicht einzutreten, zumal diesbezüglich auch keine rechtsgenüglich begründete Willkürrüge erhoben wird (E. 1.2 und E. 1.3). 3.4. Der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin kann zudem nicht gefolgt werden, wenn sie meint, der Konkurs sei einzustellen, da die Aktiven der Masse weitgehend durch Eigentumsansprachen an Dritte gehen würden und da selbst die in der ersten Klasse kollozierten Gläubiger voraussichtlich keine Dividende erhalten werden. Entscheidend für die Anordnung des summarischen Konkursverfahrens ist nämlich einzig der Umstand, dass die vorhandenen Mittel für die mutmasslichen Kosten des ordentlichen Verfahrens nicht ausreichen oder es sich um einen einfachen Fall handelt. Erst wenn es gänzlich an Aktiven fehlt, ist der Konkurs einzustellen (vgl. E. 3.1; vgl. BGE 141 III 590 E. 3.1). Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ist über die von Dritten erhobenen Eigentumsansprachen nicht bereits jetzt, sondern im Laufe der entsprechenden Verfahren zu befinden (Art. 242 SchKG). Was die Dividende an die Gläubiger betrifft, steht eine solche fest, sobald die Verteilungsliste und Schlussrechnung erstellt worden ist, was erst der Fall ist, nachdem der Erlös der ganzen Konkursmasse eingegangen und der Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 261 SchKG). Dies gilt auch für das summarische Konkursverfahren (Art. 96 lit. c KOV). Hätte das Konkursgericht bereits zu Beginn des Verfahrens auf die Prognose der Dividende abgestellt, so hätte es auch hier in unzulässiger Weise ein ganzes Verfahren vorweggenommen. 3.5. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte vom Konkursamt ein Kostenvoranschlag bezüglich der anfallenden Kosten eines summarischen Verfahrens eingeholt werden müssen. Zwar ergeben sich aus dem Antrag des Konkursamtes keine Einzelheiten betreffend die zu erwartenden Konkursverfahrenskosten; die Auslagen werden gemäss Art. 13 ff. und die Gebühren gemäss Art. 49 ff. GebV SchKG in Rechnung zu stellen sein. Das Konkursamt hat die nach Art. 262 SchKG anfallenden Verfahrenskosten bloss zu schätzen (MILANI/SCHMID, KOV Kommentar, 2016, N. 10 zu Art. 39). Damit genügt ein pauschale Berechnung der zu erwartenden Kosten. Ausgehend von einer Barschaft von ca. 3'300.--, die nur zu einem kleinen Teil von einem Aussonderungsbegehren bedroht ist, kann von einer Kostendeckung des summarischen Verfahrens ausgegangen werden. Daraus folgt, dass der Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht mangels Aktiven eingestellt werden musste. 3.6. Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, soweit E.________ die Verfahrenskosten auferlegt wurden. Da es an jeglicher Begründung fehlt, ist davon auszugehen, dass der Antrag einzig für den Fall des Obsiegens gestellt wird. Zudem ist die Beschwerdeführerin von diesem Kostenspruch nicht besonders berührt und hat kein schutzwürdiges Interesse an dessen Überprüfung (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Der Betroffene hat selber keine Beschwerde eingereicht. Auf den Antrag ist demnach nicht einzutreten. 4. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bezirksgericht Hinwil, dem Konkursamt U.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Oktober 2017 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante