Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_473/2012 Arręt du 17 aoűt 2012 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente, Escher et L. Meyer. Greffičre: Mme Hildbrand. Participants ŕ la procédure X.________ Sŕrl, représentée par Me Gilles Davoine, avocat, recourante, contre Y.________ SA, représentée par Me Catherine Chirazi, avocate, intimée. Objet suspension d'une poursuite, recours contre l'ordonnance du Tribunal de premičre instance de la République et canton de Genčve, Tribunal civil, du 13 juin 2012. Faits: A. A.a Au mois d'aoűt 2010, Y.________ SA a chargé X.________ Sŕrl, société active dans le conseil et les services dans le domaine des ressources humaines de lui trouver un employé pour sa succursale de Genčve. A.b X.________ Sŕrl a alors mis Y.________ SA en contact avec deux personnes, lesquelles ont été engagées par Y.________ ŕ compter du 1er octobre 2010, respectivement du 1er janvier 2011. Y.________ SA s'est acquittée des honoraires dus ŕ X.________ Sŕrl pour ses services. A.c Dans le courant du mois de juillet 2011, Y.________ SA a déclaré résilier le contrat conclu avec X.________ Sŕrl pour cause d'erreur essentielle sur les qualités personnelles des personnes proposées. Y.________ SA a mis X.________ Sŕrl en demeure de lui restituer ŕ ce titre la somme de 136'383 fr. A.d En date du 2 mars 2012, Y.________ SA a requis la notification ŕ X.________ Sŕrl d'une commination de faillite dans la poursuite n° ***, pour un montant en capital de 136'383 fr. avec intéręt ŕ 5% dčs le 30 septembre 2010, ainsi que des frais d'un montant de 396 fr., ŕ titre de "restitution de l'enrichissement illégitime du fait de l'invalidation pour erreur essentielle du contrat de placement conclu" et "interruption de la prescription". Ladite commination a été notifiée ŕ X.________ Sŕrl le 8 mai 2012. B. Par acte du 31 mai 2012, X.________ Sŕrl a déposé plainte ŕ la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genčve (ci-aprčs Chambre de surveillance), concluant ŕ l'annulation de la commination de faillite pour cause de notification irréguličre et exposant en outre ne pas avoir eu connaissance du commandement de payer qui avait précédé la notification de la commination de faillite. C. C.a Craignant l'ouverture imminente de sa faillite, X.________ Sŕrl a formé, par acte du 1er juin 2012, parallčlement ŕ la procédure susmentionnée, une action en annulation de la poursuite au sens de l'art. 85a LP, assortie d'une requęte de mesures provisionnelles et superprovisionnelles tendant ŕ la suspension provisoire de la poursuite au sens de l'art. 85a al. 2 LP C.b Par ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 13 juin 2012, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve (ci-aprčs Tribunal de premičre instance) a déclaré la requęte irrecevable. D. Par acte du 22 juin 2012, X.________ Sŕrl interjette un recours en matičre civile contre cette ordonnance concluant ŕ sa réforme en ce sens que le Tribunal fédéral prononce la suspension de la poursuite et ordonne au Tribunal de premičre instance de fixer au plus vite une audience de mesures provisionnelles ou un délai ŕ sa partie adverse pour se déterminer; subsidiairement elle conclut ŕ l'annulation et au renvoi de la cause au Tribunal de premičre instance pour décision dans le sens des considérants. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de l'art. 85a al. 2 LP, ainsi que de déni de justice au sens de l'art. 29 Cst. Aucune observation sur le fond n'a été requise. E. L'effet suspensif a été attribué au recours ŕ titre superprovisoire le 25 juin 2012, puis confirmé par ordonnance présidentielle du 6 juillet 2012, en ce sens que la faillite de la recourante ne peut ętre prononcée jusqu'ŕ droit connu sur le présent recours. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3). 1.1 Le présent recours est dirigé contre la décision de l'autorité de premičre instance cantonale déclarant irrecevable une requęte de mesures superprovisionnelles tendant ŕ la suspension provisoire d'une poursuite au sens de l'art. 85a al. 2 LP. Selon la jurisprudence, l'action en annulation de la poursuite de l'art. 85a LP a été introduite pour éviter que le débiteur ne fasse l'objet d'une exécution forcée sur son patrimoine alors que sa dette est inexistante ou non exigible. Le législateur a ainsi voulu offrir un moyen de défense supplémentaire au poursuivi qui a omis de former opposition et qui ne peut ni demander la restitution du délai d'opposition, ni prouver par titre l'extinction de sa dette, afin de lui épargner la voie de l'action en répétition de l'indu (ATF 125 III 149 consid. 2c; arręts 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2; 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3.1). L'art. 85a al. 2 LP permet au débiteur d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon ŕ empęcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car ŕ défaut de suspension, la faillite pourrait ętre prononcée par le juge de la faillite - qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP; arręts 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1; 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 4.1.2) - et cela rendrait sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 125 III 149 consid. 2c). Le juge communique alors sa décision de suspension provisoire de la poursuite au juge de la faillite, qui doit ajourner son prononcé sans avoir ŕ contrôler le bien-fondé de cette décision (art. 173 al. 1 LP; arręt 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 4.1.2 et les références citées). Lorsqu'il s'agit ainsi d'une poursuite par voie de faillite, le juge ne peut ordonner la suspension provisoire de la poursuite qu'aprčs la notification de la commination de faillite. L'art. 85a al. 2 LP prescrit en effet au juge de laisser, dans un premier temps, la poursuite suivre son cours jusqu'au moment oů le créancier peut requérir un inventaire des biens ou des mesures conservatoires conformément ŕ l'art. 170 LP. Aprčs la notification de la commination de faillite et avant le prononcé de la faillite, le juge doit ordonner la suspension provisoire si les conditions de l'art. 85a al. 2 LP sont remplies. L'octroi de la suspension provisoire constitue le seul moyen dont dispose le poursuivi pour sauvegarder son droit ŕ l'examen de sa demande d'annulation de la poursuite (ATF 125 III 149 consid. 2c; arręt 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 4.1.2). Ce droit ŕ la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85a al. 1 LP est trčs vraisemblablement fondée (arręt 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3.1 et les références citées). L'octroi de la suspension ŕ titre de mesures superprovisionnelles poursuit le męme but de sauvegarde du droit du débiteur lorsque l'autorité saisie n'est pas en mesure de statuer en contradictoire - comme l'exige l'art. 85a al. 2 LP - avant l'audience de faillite (arręt 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.2.2). Le droit ŕ une suspension superprovisionnelle n'est pas non plus inconditionnel. Lorsque la demande est manifestement mal fondée ou dilatoire, le juge ne saurait en effet mettre le poursuivi au bénéfice d'une telle suspension (arręt 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3.1). 1.2 Il y a toutefois lieu d'examiner si la décision rendue par le Tribunal de premičre instance est susceptible de recours au Tribunal fédéral au regard de l'art. 75 al. 1 et 2 LTF. 1.2.1 Selon la jurisprudence, la décision de mesures superprovisionnelles n'est en principe pas une décision de derničre instance cantonale au sens de l'art. 75 al. 1 LTF dčs lors que les parties peuvent requérir une décision de mesures provisionnelles ou que le juge doit rendre une ordonnance confirmant, modifiant ou supprimant les mesures superprovisionnelles; la possibilité d'obtenir une décision de mesures provisionnelles qui se substitue au prononcé d'extręme urgence est, en effet, un moyen de droit cantonal avant l'épuisement duquel le recours au Tribunal fédéral est irrecevable (arręts 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 1.2; 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3.1 et les arręts cités). La décision de mesures superprovisionnelles en matičre de suspension de la poursuite constitue toutefois une exception ŕ cette rčgle, car si le juge rejette la requęte d'extręme urgence et que la faillite du poursuivi est prononcée, aucune décision de mesures provisionnelles ne pourra se substituer ŕ celle refusant la suspension ŕ titre préprovisoire (arręts 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 1.2; 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 4.1.2). Une telle décision doit de surcroît avoir été prononcée sur recours par le tribunal supérieur du canton pour pouvoir ętre attaquée devant le Tribunal fédéral (art. 75 al. 2 LTF). 1.2.2 Sans invoquer spécialement une exception ŕ l'art. 75 LTF, la recourante interjette en l'espčce un recours en matičre civile contre une décision de premičre instance, en se basant sur l'ATF 137 III 417, aux termes duquel, depuis l'entrée en vigueur du Code de procédure civile suisse (CPC; RS 272), il n'y a plus de voie de droit cantonale contre les décisions de mesures superprovisionnelles de premičre instance. Dans cet arręt, saisie d'un recours en matičre civile contre une décision de refus de mesures superprovisionnelles (art. 265 CPC) émanant du Tribunal de commerce du canton de Zurich qui avait statué en qualité d'instance cantonale unique (art. 6 CPC), la Ie Cour de droit civil du Tribunal fédéral a considéré que le recours au Tribunal fédéral contre un tel refus était irrecevable. Dans un obiter dictum, elle a considéré, en se référant au Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (cf. FF 2006 6841 ss, p. 6963 s.), qu'une telle solution concordait parfaitement avec le fait qu'aucune voie de droit n'était prévue dans le CPC pour attaquer une décision de mesures superprovisionnelles rendue par une autorité de premičre instance cantonale. Elle a au surplus relevé que cette solution était approuvée par la majorité de la doctrine (cf. ATF 137 III 417 consid. 1.3). Cette jurisprudence ne peut cependant ętre appliquée sans réserve en matičre de poursuite pour dettes et faillite. Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 1.2.1), le refus de la suspension de la poursuite ŕ titre de mesures superprovisionnelles est une décision qui doit, par exception, pouvoir faire l'objet d'un recours, cas échéant, jusqu'au Tribunal fédéral par la voie du recours en matičre civile, si la valeur litigieuse est suffisante. 1.2.3 En l'espčce, cela signifie que la décision de refus de premičre instance - dont on ne peut attendre qu'elle soit remplacée par des mesures provisionnelles - doit ętre portée par un recours devant la Cour de justice du canton de Genčve (art. 319 let. b CPC) en sa qualité de tribunal cantonal supérieur statuant sur recours (art. 75 al. 2 LTF). La décision de la Cour de justice pourrait alors faire l'objet d'un recours en matičre civile au Tribunal fédéral, compte tenu de la valeur litigieuse supérieure en l'espčce ŕ 30'000 fr. (art. 98 et 74 al. 1 let. b LTF). 2. 2.1 En vertu de l'art. 49 LTF et de la jurisprudence y relative (arręts 2D_89/2008 du 30 septembre 2008 consid. 3.1; 1C_451/2007 du 17 mars 2008 consid. 1.3; 1B_25/2008 du 2 juillet 2008 consid. 1.2.4), la notification irréguličre d'une décision, notamment en raison de l'absence d'indication des voies de droit ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Aux termes de l'art. 30 al. 2 LTF, lorsque la compétence d'une autre autorité lui apparaît vraisemblable, le Tribunal fédéral lui transmet l'affaire. 2.2 En l'espčce, compte tenu de l'absence totale d'indication de voie de droit dans la décision entreprise et conformément aux art. 49 et 30 al. 2 LTF, il y a lieu de transmettre d'office le mémoire de recours déposé par la recourante ŕ la Cour de justice du canton de Genčve comme objet de sa compétence. 3. Il résulte de ce qui précčde que le recours doit ętre déclaré irrecevable faute d'épuisement des voies de recours cantonales (cf. art. 30 al. 1 LTF) et l'affaire transmise ŕ la Cour de justice du canton de Genčve. Les effets de la suspension de la procédure de poursuite ordonnée par le Tribunal de céans par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 juillet 2012 (art. 104 LTF) - en ce sens que la faillite ne doit pas ętre prononcée jusqu'ŕ droit connu sur le recours - sont prorogés jusqu'ŕ décision définitive de la Cour de justice sur le recours. Compte tenu des circonstances, il est statué sans frais (art. 66 al. 1 2čme phrase LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens ŕ l'intimée qui n'a pas été invitée ŕ répondre sur le fond et s'en est rapportée ŕ justice quant ŕ l'octroi de l'effet suspensif, lequel a été accordé au présent recours. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable et l'affaire est transmise ŕ la Cour de justice du canton de Genčve comme objet de sa compétence. 2. Les effets de la suspension de la procédure de poursuite ordonnée par ordonnance de mesures provisionnelles du Tribunal fédéral du 6 juillet 2012 sont prorogés jusqu'ŕ décision définitive de la Cour de justice sur le recours. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal de premičre instance de la République et canton de Genčve, Tribunal civil. Lausanne, le 17 aoűt 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffičre: Hildbrand