Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_479/2012 Arręt du 13 juillet 2012 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente, von Werdt et Herrmann. Greffier: M. Richard. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Stéphanie Fuld, avocate, recourant, contre Y.________, représentée par Me Daniel Meyer, avocat, intimée. Objet déplacement illicite d'enfants, recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genčve du 13 juin 2012. Faits: A. A.a X.________, né le 22 mai 1976, et Y.________, née le 1er mars 1976, se sont mariés le 5 aoűt 2000 ŕ Lublin (Pologne). Trois enfants sont issus de cette union: A.________, né le 12 janvier 2003, B.________, né le 1er septembre 2004, et C.________, née le 15 juillet 2008. A.b Le 25 janvier 2012, le Tribunal d'arrondissement de Varsovie (Pologne) a prononcé le divorce, par consentement mutuel, des époux. Il a confié l'exercice de l'autorité parentale aux deux parents et la garde ŕ la mčre. Le pčre a en outre été condamné ŕ contribuer ŕ l'entretien des enfants par le versement d'une somme mensuelle de 2'200 Zlotys par enfant. Le tribunal ne s'est pour le reste pas prononcé sur les relations personnelles. Le męme jour, les parties ont passé une convention sur les effets accessoires de leur divorce; elles sont convenues que la résidence des enfants serait auprčs de leur mčre. Le droit de visite du pčre a été prévu ŕ raison d'une semaine par mois, la premičre semaine de chaque mois du vendredi aprčs-midi au vendredi matin suivant, et du troisičme week-end du mois, ainsi que pendant un mois complet durant les vacances d'été, une semaine durant les vacances d'hiver et aux fętes de Noël et de Pâques, les années impaires. A.c Le 6 février 2012, Y.________ a quitté la Pologne avec les enfants pour prendre domicile auprčs de son pčre ŕ Onex. Elle a inscrit les deux aînés ŕ l'école publique de D.________ et la cadette ŕ la crčche-garderie E.________. B. Le 11 avril 2012, X.________ a saisi la Cour de justice du canton de Genčve d'une demande de retour des enfants en Pologne en se fondant sur la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlčvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (CLaH80; RS 0.211.230.02). Par arręt du 13 juin 2012, la Cour de justice du canton de Genčve a rejeté la requęte. C. Le 25 juin 2012, X.________ exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre cet arręt, concluant ŕ sa réforme en ce sens qu'il soit ordonné ŕ la mčre, sous la menace de la peine prévue ŕ l'art. 292 CP, de ramener dans un délai trčs bref les enfants ŕ Varsovie ou de lui permettre de les y emmener et que, en cas de non-respect par l'intimée, l'autorité d'exécution procčde au retour des enfants ŕ Varsovie. Subsidiairement, il conclut qu'il soit constaté que la retenue des enfants en Suisse est illicite, qu'un curateur soit nommé pour la représentation des enfants, qu'une médiation ou une conciliation soit ordonnée entre les parties, qu'il soit établi que l'intéręt des enfants ne s'oppose pas ŕ un retour en Pologne, puis que le retour soit ordonné; plus subsidiairement, il requiert que, si besoin est, le contenu du droit polonais soit préalablement établi et encore plus subsidiairement que la cause soit renvoyée ŕ la Cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ŕ l'appui de ses conclusions, il se plaint de violation des art. 3 et 14 de la CLaH80 et 23 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matičre de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96, RS 0.211.231.011) et des art. 29 al. 2 Cst. ainsi que 8 et 9 de la loi fédérale sur l'enlčvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007 (LF-EEA, RS 211.222.32). Invitées ŕ se déterminer sur le recours, l'intimée conclut ŕ son rejet et la Cour cantonale se réfčre aux considérants de son arręt. Considérant en droit: 1. Les décisions statuant sur le retour d'un enfant en application de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlčvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (RS 0.211.230.02; CLaH80) ne sont pas des affaires civiles. Il s'agit d'entraide administrative entre les États contractants (ATF 120 II 222 consid. 2b), donc d'une question relevant du droit public mais qui est en rapport direct avec le respect et la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF; ATF 133 III 584). La Cour de justice du canton de Genčve a statué en instance cantonale unique conformément ŕ l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur l'enlčvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007 (LF-EEA, RS 211.222.32); il y a ainsi exception légale au principe du double degré de juridictions cantonales (art. 75 al. 2 let. a LTF). Le délai légal de 10 jours (art. 100 al. 2 let. c LTF) est en outre respecté de sorte que le recours en matičre civile est en principe recevable. 2. 2.1 Le recours en matičre civile peut ętre formé pour violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let a et b LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) sans ętre lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Il ne connaît cependant de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione), en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 133 IV 286 consid. 1.4; 133 II 249 consid. 1.4.2). 2.2 Saisi d'un recours en matičre civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-ŕ-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1). 3. En substance, la Cour cantonale a considéré que, dans la mesure oů la garde sur les enfants avait été attribuée ŕ l'intimée par jugement de divorce et que les parties étaient convenues de fixer sans réserve la résidence de ceux-ci auprčs de la mčre, un accord préalable du pčre avant le départ en Suisse des enfants n'était pas nécessaire, quand bien męme le choix de la résidence des enfants relčverait de l'autorité parentale et non de la garde en droit polonais. Elle en a déduit que le déplacement des enfants par la mčre n'était pas illicite au sens de l'art. 3 par. 1 let. a CLaH80. 4. Le recourant invoque, de maničre générale, que le droit polonais exige l'accord du parent non-gardien, codétenteur de l'autorité parentale, pour l'établissement de la résidence des enfants ŕ l'étranger et que cet accord ne saurait ętre déduit de la convention parentale passée entre les parties lors du divorce dčs lors qu'elle prévoit un droit de visite d'une semaine mensuelle en sa faveur. Il en conclut que le déplacement en Suisse de la résidence des enfants est illicite. 4.1 La Pologne comme la Suisse ont ratifié aussi bien la CLah80 que la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matičre de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96, RS 0.211.231.011). La premičre est entrée en vigueur respectivement le 1er octobre 1994 et le 1er janvier 1984, la seconde respectivement le 1er novembre 2010 et le 1er juillet 2009. En vertu de l'art. 50 de la CLaH96, la CLaH96 n'affecte cependant pas la CLaH80 dans les relations entre les États parties aux deux conventions. 4.2 Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite, s'il a eu lieu en violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (art. 3 par. 1 let. a CLaH80). 4.3 Ce droit de garde, qui peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet État (art. 3 par. 2 CLaH80) comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80). Il s'ensuit que le parent qui dispose du droit de s'opposer au déménagement de l'enfant ŕ l'étranger est titulaire d'un droit de garde au sens de la CLaH80 (PIRRUNG in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2009, n. D37 Vorbem. zu art. 19 EGBGB; SIEHR in: Münchener Kommentar zum BGB, vol. 10, 2010, n. 28 Anh. II ad art. 21 EGBGB). Pour déterminer le ou les parents titulaires de ce droit, il y a lieu de se référer ŕ l'ordre juridique de l'État de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement ou le non-retour (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1), c'est-ŕ-dire tout d'abord aux rčgles du droit international privé de cet État - y compris les conventions internationales - (ATF 136 III 353 consid. 3.5), puis au droit matériel auquel il renvoie. En vertu de l'art. 17 CLaH96 - applicable in casu pour déterminer le droit applicable -, l'exercice de la responsabilité parentale est régi par la loi de l'État de la résidence habituelle de l'enfant. Il n'est pas contesté que les enfants avaient leur résidence en Pologne avant leur déplacement en Suisse, de sorte que c'est le droit interne de ce pays qui est applicable en l'espčce. 4.4 4.4.1 L'art. 16 al. 1 LDIP pose l'obligation pour le juge d'établir d'office le droit étranger, sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable ŕ un stade de la procédure qui précčde l'application de ce droit (ATF 121 III 436 consid. 5a). Le juge doit d'abord chercher ŕ établir lui-męme le droit étranger (art. 16 al. 1, 1čre phrase, LDIP). Il a plusieurs possibilités pour associer les parties ŕ l'établissement du droit applicable. Il peut, dans tous les cas, exiger qu'elles collaborent ŕ l'établissement de ce droit (art. 16 al. 1, 2čme phrase, LDIP), par exemple en invitant une partie qui est proche d'un ordre juridique étranger ŕ lui apporter, en raison męme de cette proximité, des informations sur le droit applicable. Męme si les parties n'apportent pas la preuve du droit étranger, le juge doit, conformément au principe Ť jura novit curia ť, chercher ŕ déterminer ce droit dans la mesure oů cela n'apparaît pas disproportionné (arręt 5A_193/2010 du 7 juillet 2010 consid. 2.3). 4.4.2 La Cour cantonale a considéré que, quel que soit le contenu du droit polonais, la convention parentale, prévoyant que la résidence des enfants était chaque fois auprčs de leur mčre, dispensait celle-ci de requérir l'accord du pčre pour s'établir en Suisse avec eux. Cette interprétation de l'accord des parties sur les effets accessoires de leur divorce ne peut cependant intervenir qu'ŕ la lumičre du droit polonais qui lui est applicable et dont la Cour cantonale aurait dű préalablement établir le contenu. 4.4.3 Selon l'art. 58 du Code polonais de famille et de tutelle du 25 février 1964, le juge statue, dans le jugement de divorce, sur la question de l'autorité parentale ŕ l'égard de l'enfant mineur du couple ainsi que sur la participation de chacun des parents aux dépenses liées ŕ l'entretien et l'éducation de l'enfant (al. 1); il peut confier l'exercice de l'autorité parentale ŕ l'un des parents et limiter l'autorité de l'autre ŕ des devoirs et prérogatives envers l'enfant ou, sur requęte commune, confier aux deux parents l'autorité parentale (al. 1a). Selon l'art. 97 du Code polonais de famille et de tutelle, si les deux parents sont titulaires de l'autorité parentale, chacun d'eux a le droit et l'obligation de l'exercer (al. 1); ils ont cependant le devoir de l'exercer conjointement pour les questions essentielles relatives ŕ l'enfant; en cas de désaccord, le tribunal tutélaire statue (al. 2; cf. pour les dispositions légales citées: BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Polen, 195. Lieferung [Stand 1.1.2012], p. 57 et 65; Responsabilité parentale, garde des enfants et droit de visite, Etude de l'Institut suisse de droit comparé [ISDC] pour la Commission des Pétitions du Parlement européen, 2010, [citée: Etude ISDC], p. 172 s.; LUDWIG, in Süss/Ring, Eherecht in Europa, 2006, p. 981; DUTOIT ET ALII, Le divorce en droit comparé, Vol. 1, 2000, p. 340). La loi polonaise ne contient aucune liste exhaustive des questions importantes pour lesquelles l'accord des deux parents est nécessaire; le déménagement des enfants ŕ l'étranger est cependant considéré comme telle par la jurisprudence (Etude ISDC, p. 171 et la jurisprudence citée). Le départ permanent de l'enfant ŕ l'étranger nécessite ainsi l'accord des deux parents, quelle que soit l'étendue de l'autorité parentale de chacun d'eux (Etude ISDC, p. 173 s. et la jurisprudence citée). En l'espčce, le recourant, cotitulaire de l'autorité parentale, doit ainsi consentir au déplacement de la résidence des enfants ŕ l'étranger. Il dispose dčs lors du droit de garde sur ses enfants au sens de l'art. 5 let. a CLaH80. 4.5 La Cour cantonale a admis que le recourant avait implicitement consenti au déplacement de ses enfants en Suisse en passant la convention accessoire sur les effets du divorce, dčs lors que dite convention prévoyait que la résidence de ceux-ci serait chaque fois auprčs de leur mčre, et que cette derničre pouvait ainsi se passer de son accord préalable. L'intimée soutient le męme point de vue dans ses observations. Elle rappelle, par ailleurs, qu'elle aurait annoncé au recourant dčs 2010 son intention de quitter la Pologne pour la Suisse. Ŕ l'aune du droit polonais, qui exige impérativement l'accord des deux parents cotitulaires de l'autorité parentales pour un déménagement des enfants ŕ l'étranger, la convention passée lors du divorce ne saurait suffire. En effet, s'il y est prévu que la résidence des enfants serait chaque fois auprčs de leur mčre, il est également convenu que le pčre exerce un large droit de visite, notamment chaque premičre semaine et troisičme week-end de chaque mois. Or, le déménagement des enfants de Pologne en Suisse rend impossible l'exercice d'un tel droit de visite. Il suit de lŕ que, en donnant son accord ŕ ce que la résidence des enfants soit ŕ chaque fois auprčs de leur mčre, le recourant n'a pas, męme implicitement, consenti au déplacement de la résidence des enfants en Suisse par leur mčre. Le fait que celle-ci ait annoncé dčs 2010 au recourant son intention de quitter la Pologne n'est pas non plus de nature ŕ modifier cette appréciation tant le départ des enfants pour la Suisse se révčle en contradiction avec la convention parentale intervenue moins de quinze jours auparavant. En conséquence, le déplacement des enfants a eu lieu en violation des droits, que reconnaît le droit polonais au recourant et qui constituent un droit de garde au sens de l'art. 5 let. a CLaH80; il est dčs lors illicite au sens de l'art. 3 par. 1 let. a CLaH80. 5. Dčs lors que l'intimée s'oppose au retour des enfants en Pologne, il y a lieu d'examiner si les conditions d'une exception au retour sont réunies en l'espčce. 5.1 En vertu de l'art. 13 par. 1 let. b CLaH 80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose ŕ son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant ŕ un danger physique ou psychique, ou de toute autre maničre ne le place dans une situation intolérable. Les exceptions au retour prévues ŕ l'art. 13 de la CLaH80 doivent ętre interprétées de maničre restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arręts 5A_913/2010 du 4 février 2011 consid. 5.1 in: FamP 2011 p. 505; 5A_288/2007 du 16 aoűt 2007 consid. 4.1 in: FamP 2008 p. 213). Seuls des risques graves doivent ętre pris en considération, ŕ l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dčs lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort des enfants (ATF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3). L'art. 5 LF-EEA précise l'application de l'art. 13 par. 1 let. b CLaH80, en clarifiant les cas dans lesquels le retour de l'enfant ne doit pas ętre imposé pour éviter de le placer dans une situation intolérable. Il s'agit notamment des cas dans lesquels les conditions cumulatives suivantes sont réunies: 1° le placement auprčs du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intéręt de l'enfant; 2° le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle au moment de l'enlčvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui; 3° le placement auprčs de tiers n'est manifestement pas dans l'intéręt de l'enfant (art. 5 LF-EEA; arręt 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4 in: SJ 2010 I p. 151). 5.2 En l'espčce, l'intimée a allégué en instance cantonale que, en cas de retour en Pologne, les enfants seraient coupés d'elle dčs lors qu'elle ne dispose pas des moyens suffisants pour assurer des déplacements entre la Suisse et la Pologne. Elle a également relevé qu'ils sont désormais scolarisés et intégrés ŕ Genčve et que leur condition de vie y serait plus satisfaisante qu'en Pologne. En outre, elle invoque, pour la premičre fois devant le Tribunal fédéral, ętre inscrite ŕ l'Université de Genčve oů elle entend débuter une nouvelle formation en Études de Genre. L'intimée prétend enfin que la procédure de retour doit ętre suspendue jusqu'ŕ droit connu sur la procédure de modification du jugement de divorce introduite par le recourant en Pologne. 5.3 Ces motifs ne démontrent nullement en quoi un retour en Pologne des enfants, qui ne sont établis en Suisse que depuis un peu plus de cinq mois, serait susceptible de les exposer ŕ un danger physique ou psychique ou de les placer dans une situation intolérable. En particulier, l'intimée n'allčgue aucun élément empęchant impérativement son propre retour en Pologne. Ŕ cet égard, il convient notamment de relever que, originaire de ce pays, elle y a vécu de 2005 ŕ 2012 et que, s'agissant de la formation envisagée, elle ne prétend pas qu'il n'est pas possible de la réaliser en Pologne. En outre, si celle-ci décidait de rester en Suisse, aucun élément du dossier ne permet de conclure que le placement des enfants auprčs du recourant ne serait manifestement pas dans leur intéręt. Enfin, on ne saurait surseoir ŕ statuer sur le retour jusqu'ŕ droit connu dans la procédure de modification du jugement de divorce pendante en Pologne compte tenu de l'objectif de la CLaH80, qui vise ŕ assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement (art. 1 let. a CLaH80), et des exigences de célérité de l'art. 11 CLaH80. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de faire exception au retour des enfants. Il appartiendra donc ŕ l'intimée d'assurer le retour de A.________, B.________, et C.________ en Pologne d'ici au 15 aoűt 2012 ou de laisser le recourant les y emmener. Ces motifs suffisent ŕ l'admission du recours sans qu'il n'y ait lieu d'examiner plus avant les autres griefs soulevés par le recourant. 6. En définitive, le recours doit donc ętre admis et l'arręt attaqué réformé en ce sens qu'ordre est donné ŕ l'intimée, sous la menace de l'amende prévue ŕ l'art. 292 CP, d'assurer le retour de A.________, B.________, et C.________ en Pologne d'ici au 15 aoűt 2012 ou de laisser le recourant les y emmener. Les art. 26 CLaH80 et 14 LF-EEA prévoient la gratuité de la procédure; toutefois, conformément aux dispositions de l'art. 42 CLaH80 et par application de l'art. 26 par. 3 CLaH80, la Pologne a déclaré n'ętre tenue au paiement des frais visés au deuxičme paragraphe de l'article 26 CLaH80, liés ŕ la participation d'un avocat ou d'un conseiller juridique, ou aux frais de justice, que dans la mesure oů ces coűts peuvent ętre couverts par son systčme d'assistance judiciaire et juridique. La Suisse applique dans ce cas le principe de la réciprocité (art. 21 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]), de sorte que la procédure devant le Tribunal fédéral n'est pas gratuite (arręts 5A_25/2010 du 2 février 2010 consid. 3; 5A_840/2011 du 13 janvier 2012 consid. 6). L'intimée, qui succombe, supportera ainsi les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) arrętés ŕ 2'000 fr. Elle versera en outre au recourant une indemnité de dépens ŕ hauteur de 4'000 fr. (art. 68 al. 1 LTF) pour les instances fédérale et cantonale (art. 68 al. 5 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arręt attaqué réformé en ce sens qu'il est ordonné ŕ l'intimée, sous la menace de l'amende prévue ŕ l'art. 292 CP, d'assurer le retour des enfants A.________, B.________ et C.________ en Pologne d'ici au 15 aoűt 2012 ou de laisser le recourant les y emmener. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimée. 3. Une indemnité de 4'000 fr., ŕ payer au recourant ŕ titre de dépens pour les instances fédérale et cantonale, est mise ŕ la charge de l'intimée. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ la Cour de Justice du canton de Genčve, Autorité centrale cantonale, et ŕ l'Office fédéral de la justice, Autorité centrale fédérale. Lausanne, le 13 juillet 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl Le Greffier: Richard