Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_481/2010 Arręt du 3 aoűt 2010 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente, Marazzi et von Werdt. Greffičre: Mme Aguet. Participants ŕ la procédure A.________, représenté par Me Inčs Feldmann, avocate, recourant, contre B.________, représenté par Me Thierry Amy, avocat, intimé. Objet mainlevée d'opposition, recours contre l'arręt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 18 février 2010. Faits: A. A.a Par contrat de vente du 28 avril 2006, avec élection de droit en faveur du droit allemand, la société C.________ GmbH a vendu ŕ la raison individuelle D.________, B.________, divers biens concernant l'exploitation d'un salon de coiffure, pour le prix de 102'221.95 euros, immédiatement payable ŕ la venderesse. A.b Par contrat de pręt du męme jour, également soumis au droit allemand, C.________ GmbH a pręté ŕ D.________, B.________, le montant de 102'221.95 euros pour financer la vente conclue le męme jour entre les parties. Ce contrat prévoit ŕ son article 4 que l'emprunteur met ŕ la disposition du pręteur une caution ŕ premičre demande, déterminée dans un contrat séparé, conformément au droit allemand, et ŕ son article 7 que le pręteur est autorisé ŕ céder ses droits ŕ un tiers, auquel cas l'emprunteur en sera informé. Par acte du 28 avril 2006, B.________ s'est porté personnellement caution solidaire ŕ premičre demande pour la prétention résultant du contrat de pręt précité de 102'221.95 euros. Cet acte mentionne que le cautionnement est régi par le droit allemand. A.c Par contrat des 30 aoűt et 20 septembre 2006 passé entre C.________ GmbH et D.________ SA, soumis au droit allemand, cette société a repris ŕ son compte la dette née du contrat de pręt du 28 avril 2006, initialement octroyé ŕ la raison individuelle D.________, B.________. Le 20 septembre 2006, B.________ a signé un nouvel acte de cautionnement soumis au droit allemand, se portant caution solidaire ŕ premičre demande pour la prétention résultant du contrat de pręt de 102'221.95 euros repris par D.________ SA. B. B.a Par acte intitulé "Convention d'acceptation d'une prestation tenant lieu d'exécution et Cession de créance" du 2 novembre 2006, soumis au droit allemand, C.________ GmbH a cédé ŕ A.________ sa créance de 102'221.95 euros en capital, intéręts et frais, détenue contre D.________ SA ŕ la suite de la reprise de dette. Les articles 6 et 7 de cet acte ont la teneur suivante: "6. M. A.________ a connaissance du fait que M. B.________ (...) s'est porté caution solidaire ŕ premičre demande selon les fondements du droit allemand pour l'obligation résultant du pręt. (...) M. A.________ a connaissance du fait que le devoir de cautionnement peut ętre annulé par le changement de créancier. C'est pourquoi M. B.________ est prié conformément ŕ l'attestation de cautionnement ci-jointe, d'accepter ce changement de créancier. C.________ transmettra l'attestation de cautionnement ŕ M. B.________. 7. C.________ déclare que, comme vendeuse, elle doit se porter garante pour la créance de pręt cédée (...). En outre elle reprend la caution jointe ŕ ce contrat pour la créance de pręt. M. A.________ assure qu'avant d'avoir recours ŕ la caution de C.________, il aura d'abord recours ŕ la caution de M. B.________, si toutefois celui-ci valide le changement de créancier (...).". B.b A la requęte de A.________, l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a notifié ŕ B.________, le 11 septembre 2008, un commandement de payer portant sur la somme de 166'713 fr. 77 plus intéręt ŕ 8% dčs le 29 juillet 2008, indiquant comme cause de l'obligation: "1. Contrat de cautionnement ŕ premičre demande du 20.08.06 entre B.________ ŕ E.________ et C.________ GmbH ŕ F.________/D portant sur le pręt de Euros 102'221,95 accordé par C.________ ŕ la raison individuelle D.________, B.________ ŕ E.________ par contrat de pręt du 28.04.2006, dette reprise par D.________ SA par acte des 30 aoűt et 20 septembre 2006, créance cédée par C.________ GmbH ŕ A.________ par acte du 01.12.2007, cession notifiée au débiteur. 2. Responsabilité solidaire du sujet transférant (art. 75 LFus.). Pręt de Euro 102'221.95 accordé par contrat du 28.04.06 ŕ la raison individuelle D.________, B.________ (sujet transférant), repris par D.________ SA par acte du 30 aoűt et 20 septembre 2006". Le poursuivi a fait opposition totale. B.c Par prononcé du 16 juin 2009, le Juge de paix du district de l'Ouest lausannois a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition ŕ concurrence de 151'586 fr. 51 plus intéręt ŕ 8% l'an dčs le 29 juillet 2008, sous déduction de différents montants. B.d Par arręt du 18 février 2010, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours du poursuivi contre ce prononcé et réformé celui-ci en ce sens que l'opposition est maintenue. C. Le poursuivant interjette le 1er juillet 2010 un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre cet arręt, concluant ŕ sa réforme en ce sens que l'opposition formée par le poursuivi est levée ŕ concurrence de 166'713 fr. 77, plus intéręts ŕ 8% dčs le 29 juillet 2008. Il se plaint d'une violation des art. 82 al. 2 LP et 116 al. 1 LDIP et fait grief ŕ la cour cantonale d'avoir violé son droit d'ętre entendu, ainsi que le principe "iura novit curia". L'intimé n'a pas été invité ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours qui lui est soumis (ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3). 1.1 Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé en instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue sur recours par une autorité de derničre instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF) dans une affaire de mainlevée provisoire de l'opposition (art. 72 al. 2 let. a LTF) dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matičre civile est recevable (ATF 134 III 115 consid. 1.1 p. 117). 1.2 Le recours en matičre civile peut ętre formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans ętre lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), ŕ l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, ŕ l'instar d'une juridiction de premičre instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 104/105). 1.3 Le recourant produit deux pičces nouvelles, ŕ savoir deux extraits de doctrine relatifs ŕ l'art. 765 du Code civil allemand. Selon la jurisprudence, des pičces relatives au droit étranger applicables ne constituent pas des pičces nouvelles au sens de l'art. 99 al. 1 LTF, de sorte qu'elles sont recevables (arręt 4A_190/2007 du 10 octobre 2007 consid. 5.1). 2. La cour cantonale a considéré que le poursuivant invoque, comme titre de mainlevée, le contrat de cautionnement passé entre le poursuivi et C.________ GmbH le 20 septembre 2006; ce contrat contient une élection de droit en faveur du droit allemand. Selon acte du 2 novembre 2006, le poursuivant est cessionnaire des droits détenus par la société C.________ GmbH; cet acte est également soumis au droit allemand. C'est donc ce droit qui détermine les effets de la cession (art. 116 LDIP). Le contenu de ce droit en matičre de cautionnement et de cession de créance n'a été abordé ni dans la décision attaquée ni dans les écritures des parties; quoiqu'il en soit, il n'apparaît pas indispensable, selon les juges précédents, d'approfondir cette question. En effet, la portée de la cession peut déjŕ ętre appréciée sur la base du contenu de l'acte du 2 novembre 2006 passé entre C.________ GmbH et le poursuivant: selon l'art. 6 de ce contrat, le poursuivant a connaissance du fait que le poursuivi s'est porté caution solidaire ŕ premičre demande selon le droit allemand pour l'obligation résultant du pręt; il est précisé que le poursuivant sait que les obligations de la caution peuvent s'éteindre du fait de la cession de créance, raison pour laquelle les parties ont prévu de prier le poursuivi d'accepter le changement de créancier, C.________ GmbH étant chargé de lui transmettre l'attestation de cautionnement jointe au contrat. Il ressort en outre de l'article 7 de la convention que C.________ GmbH se porte caution envers le poursuivant pour la créance cédée issue du pręt et que celui-ci garantit ŕ C.________ GmbH d'avoir recours ŕ sa caution qu'aprčs avoir eu recours ŕ la caution du poursuivi, si toutefois celui-ci valide le changement de créancier. Selon les juges précédents, il résulte ainsi de l'acte de cession entre C.________ GmbH et le poursuivant que ceux-ci ont eux-męmes laissé entendre que le poursuivi ne serait pas tenu ŕ l'égard du poursuivant s'il n'agréait pas le changement de créancier. Or le poursuivant n'a pas établi par pičce que le poursuivi aurait accepté. Dans ces conditions, sous l'angle de la vraisemblance ŕ tout le moins, on peut admettre l'existence d'un moyen libératoire suffisant. Le poursuivant ne dispose pas non plus d'un titre de mainlevée sur la base du contrat de pręt du 28 avril 2006 accordé par C.________ GmbH au poursuivi. En effet, la dette issue de ce pręt a été reprise par D.________ SA selon contrat du 20 septembre 2006, ce qui a libéré le poursuivi. L'art. 75 LFus invoqué par le poursuivant sur le commandement de payer apparaît par conséquent sans portée, la reprise de dette ne résultant pas d'une fusion - ŕ propos de laquelle le poursuivant n'a d'ailleurs rien établi - mais bien d'un contrat autonome passé avec le pręteur. 3. Le recourant fait valoir que l'intimé n'a jamais soutenu, devant les instances cantonales, que les prétentions issues du contrat de cautionnement soumis au droit allemand auraient été éteintes ŕ la suite de la cession du pręt. Or, quand bien męme cette objection n'a jamais été soulevée, la cour cantonale a rejeté la requęte de mainlevée provisoire, pour le motif qu'il subsisterait des doutes sur la question de savoir si la caution continuerait de déployer ses effets une fois la cession de la créance objet du cautionnement intervenue. Une telle motivation constituerait une violation de l'art. 82 al. 2 LP, car il eűt appartenu ŕ l'intimé d'alléguer et de prouver qu'il existe des objections contre le titre de mainlevée provisoire. En outre, il y aurait lieu d'appliquer la rčgle selon laquelle les parties doivent avoir la possibilité de prendre position lorsqu'une autorité entend prendre une décision se fondant sur des moyens qui n'ont pas été soulevés ni par l'une, ni par l'autre partie; dans la mesure oů l'instance cantonale s'est fondée sur un moyen qui n'a pas été invoqué et sur lequel le recourant n'a pas été invité ŕ se prononcer, l'autorité cantonale aurait violé son droit d'ętre entendu. Enfin, le recourant fait grief aux juges précédents de n'avoir pas établi d'office le droit allemand, comme le leur imposait l'art. 16 al. 1 LDIP, alors qu'ils ont retenu ŕ juste titre que ce droit s'applique au contrat de cautionnement. Dčs lors qu'ils estimaient que le cautionnement pourrait, ŕ la suite de la cession de la prétention principale, avoir cessé de déployer ses effets, il leur aurait été possible de tirer cette question juridique au clair; il aurait suffi qu'ils se reportent ŕ un commentaire du droit allemand, qui prévoit que lorsque la prétention garantie par un cautionnement passe entičrement ou partiellement ŕ un cessionnaire, celui-ci devient ipso jure titulaire de la prétention contre la caution. 4. 4.1 4.1.1 En vertu de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1); le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). 4.1.2 Selon la jurisprudence, le juge de la mainlevée provisoire est autorisé ŕ lever provisoirement l'opposition du débiteur ŕ la poursuite sur le seul vu d'une reconnaissance de dette sous seing privé et męme d'un contrat, si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération, et cela peut avoir pour conséquence de permettre au créancier de faire réaliser les biens du débiteur et d'obtenir ainsi satisfaction si ce dernier n'ouvre pas action en libération de dette en temps utile. La procédure de mainlevée provisoire, comme la procédure de mainlevée définitive, est une procédure sur pičces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire: le créancier ne peut motiver sa requęte qu'en produisant le titre et la production de cette pičce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la mainlevée soit prononcée si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblable des exceptions. Le juge de la mainlevée provisoire examine donc seulement la force probante du titre produit par le créancier, sa nature formelle - et non la validité de la créance - et il lui attribue force exécutoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable ses moyens libératoires (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 142). 4.2 En l'espčce, la "convention d'acceptation d'une prestation tenant lieu d'exécution et cession de créance", conclue le 2 novembre 2006 entre C.________ GmbH et le recourant, soumise au droit allemand, établit la cession de créance intervenue en faveur du recourant. Cette convention stipule, ŕ son chiffre 6, que le recourant a connaissance du fait que le devoir de cautionnement peut ętre annulé par le changement de créancier; c'est pourquoi l'intimé est prié, conformément ŕ l'attestation de cautionnement jointe ŕ la convention, d'accepter ce changement de créancier, C.________ GmbH devant lui transmettre l'attestation de cautionnement. Il en résulte que le devoir de cautionnement de l'intimé n'est plus certain. En raison de ce manque de certitude, la convention ne peut pas ętre considérée comme un titre de mainlevée provisoire. Seule l'acceptation explicite du changement de créancier aurait dissipé tout doute quant ŕ la portée de la convention par rapport ŕ la position de l'intimé; or le recourant n'a pas établi par pičce cette acceptation. 4.3 Ainsi, le recourant n'a pas établi par pičce qu'il dispose d'un titre ŕ la mainlevée ŕ l'encontre de l'intimé. Contrairement ŕ ce qu'a retenu la cour cantonale, celui-ci n'avait pas besoin de soulever une objection ŕ cet égard, le juge de la mainlevée devant examiner d'office l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette (GILLIÉRON, Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite, vol. 1, n° 73 ad art. 82 LP). Par conséquent, la critique du recourant relative ŕ la violation de son droit d'ętre entendu est sans fondement. 5. Vu ce qui précčde, le recours est rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). L'intimé, qui n'a pas été invité ŕ se déterminer, n'a pas droit ŕ des dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 5'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 3 aoűt 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffičre: Hohl Aguet