Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_494/2017 Urteil vom 9. Januar 2018 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Schöbi, Bovey, Gerichtsschreiber Buss. Verfahrensbeteiligte A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, Betreibungsamt Emmental-Oberaargau. Gegenstand Konkursandrohung; Ausnahme von der Konkursbetreibung, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 16. Juni 2017 (ABS 17 136). Sachverhalt: A. A.a. Die B.________ AG betrieb die A.________ AG für Energierechnungen im Umfang von Fr. 7'371.30 nebst Zins und Betreibungskosten (Betreibung Nr. xxx). Gegen den in der entsprechenden Betreibung ausgestellten Zahlungsbefehl vom 6. Dezember 2016 erhob die Betriebene Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 beseitigte die B.________ AG den Rechtsvorschlag im Betrag von Fr. 7'265.45. Am 15. März 2017 verlangte sie gestützt auf die rechtskräftige Verfügung vom 26. Januar 2017 die Fortsetzung der Betreibung. Dies führte noch am gleichen Tag zur Ausstellung einer Konkursandrohung, welche der A.________ AG am 17. März 2017 ausgehändigt werden konnte. A.b. Mit Brief vom 20. März 2017 schickte die A.________ AG dem Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental, die Konkursandrohung vom 15. März 2017 zurück und bat darum, das Verfahren auf dem Weg der Pfändung fortzuführen. In der Folge ersetzte das Betreibungsamt die Konkursandrohung vom 15. März 2017 durch eine Mitteilung des Pfändungsanschlusses. A.c. Mit Verfügung vom 29. März 2017 hob das Betreibungsamt die Mitteilung des Pfändungsanschlusses von Amtes wegen auf. Es stellte der A.________ AG in Aussicht, dass die Betreibung auf dem Weg der Konkursbetreibung fortgesetzt werde und dass ihr die Konkursandrohung nochmals zugestellt werde. A.d. Am 31. März 2017 händigte das Betreibungsamt der A.________ AG die (neue) Konkursandrohung aus. B. Gegen die Konkursandrohung erhob die A.________ AG betreibungsrechtliche Beschwerde und stellte den Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung Nr. xxx auf dem Wege der Pfändung weiterzuführen. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 16. Juni 2017 wurde die Beschwerde abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 29. Juni 2017 (Postaufgabe) ist die A.________ AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Behandlung; eventuell sei die Weiterführung der Betreibung (der B.________ AG als Beschwerdegegnerin) auf dem Wege der Pfändung anzuordnen. Weiter ersucht sie um aufschiebende Wirkung, welche der Beschwerde mit Verfügung vom 30. Juni 2017 erteilt wurde. Die Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, welche die Beurteilung der Konkursandrohung zum Gegenstand hat. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 19 SchKG). 1.2. Die vorliegende Beschwerde ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze gegeben (Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerdeführerin, welche die Vollstreckungsart in Frage stellt, ist zur Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss erhoben worden (Art. 75 Abs. 1, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) und grundsätzlich zulässig. 1.3. Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung in der angehobenen Betreibung. Einziger Streitpunkt ist dabei, ob eine Ausnahme von der Konkursbetreibung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG vorliegt. 2.1. Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbetreibung ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte. Damit die Betreibung auf dem Pfändungs- und nicht gemäss Art. 39 SchKG auf dem Konkursweg weitergeführt wird müssen kumulativ die beiden Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat und der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (BGE 125 III 250 E. 1 S. 251; 118 III 13 E. 2 S. 14). 2.2. Die Aufsichtsbehörde hat ausgeführt, dass Energierechnungen zwar als öffentlich-rechtliche Forderungen zu qualifizieren seien, dass es sich bei der Gläubigerin aber um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft handle, weshalb keine Ausnahme von der Konkursbetreibung vorliege. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Beschwerdegegnerin trete zwar heute in einem privatrechtlichen Gewand auf, erfülle aber nach wie vor die historischen Zielsetzungen, die typisch für öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte seien. Dem Privatrecht sei eigen, dass die Parteien einander als gleichwertig gegenübertreten, was hier wegen des Monopols der Beschwerdegegnerin nicht der Fall sei. Vorliegend sei das privatrechtliche Gleichgewicht auch deshalb gestört, weil die Beschwerdegegnerin im Verwaltungsverfahren den Rechtsvorschlag ihrer Schuldner mit einer Verfügung selber beseitigen könne. 2.3. Der Gesetzgeber hat sich mit dem Vorschlag, sämtliche öffentlich-rechtlichen Forderungen von der Konkursbetreibung auszunehmen, unabhängig davon, ob es sich beim Gläubiger um ein öffentlich-rechtliches oder ein privatrechtliches Rechtssubjekt handelt, im Rahmen der parlamentarischen Initiative Baumgartner (98.411) bereits befasst, eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 43 Ziff. 1 SchKG aber abgelehnt (vgl. BGE 139 III 288 E. 2.3.1 S. 292). Das Bundesgericht hat infolgedessen keinen Grund gesehen, über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinwegzusehen (zit. BGE, E. 2.3.2 und 2.3.3). Daran ist festzuhalten, was bedeutet, dass zwar die Forderungen für Wasser und Strom von öffentlich-rechtlichen, nicht jedoch von privaten Institutionen unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG fallen (BENNO KRÜSI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 43 SchKG). Weil es sich bei der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft handelt, hat die Aufsichtsbehörde die Konkursandrohung des Betreibungsamts zu Recht bestätigt. 3. Die Beschwerde in Zivilsachen ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Emmental-Oberaargau und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Januar 2018 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Buss