Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_51/2007 Arręt du 24 octobre 2007 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges Raselli, Président, Meyer et Marazzi. Greffier: M. Abbet. Parties X.________, (époux), recourant, représenté par Me Christian Tamisier, avocat, contre dame X.________, (épouse), intimée, représentée par Me Karin Baertschi, avocate, Objet divorce, recours en matičre civile contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 19 janvier 2007. Faits : A. X.________, né le 13 mars 1960, et dame X.________, née le 29 octobre 1950, se sont mariés le 29 octobre 1983 au Pérou. Deux enfants sont issus de cette union : A.________, née le 6 septembre 1985, et B.________, né le 22 juillet 1990. Les époux vivent séparés depuis le mois de mars 2001. B. Le 6 juillet 2005, X.________ a formé une demande unilatérale en divorce. Par jugement du 8 mai 2006, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a prononcé le divorce des époux, attribué la garde et l'autorité parentale sur l'enfant B.________ ŕ la mčre, fixé la contribution d'entretien de l'époux en faveur de cet enfant ŕ 1000 fr. par mois jusqu'ŕ sa majorité ou l'achčvement de sa formation, et celle en faveur de l'épouse ŕ 800 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2009. C. Statuant sur appel de l'épouse et appel incident de l'époux le 19 janvier 2007, la Cour de justice du canton de Genčve a porté le montant de la contribution en faveur de l'épouse ŕ 1'700 fr. par mois jusqu'au 29 octobre 2014, somme réduite de la moitié de tout gain supplémentaire que celle-ci pourrait obtenir au-delŕ de sa capacité de gain actuelle arrętée ŕ 1'900 fr. Depuis le 1er novembre 2014 et jusqu'ŕ la retraite de l'époux, la contribution a été fixée ŕ 3'600 fr. par mois sous déduction des rentes des premier et deuxičme piliers perçues par l'épouse. La Cour de justice a en outre confirmé le partage des avoirs de prévoyance professionnelle convenu entre les époux et transmis le dossier de la cause au Tribunal cantonal des assurances sociales pour établissement de ces avoirs et exécution du partage. D. Contre l'arręt de la Cour de justice, l'époux interjette un recours en matičre civile. Il conclut ŕ sa réforme en ce sens que le montant de la contribution d'entretien envers son épouse soit ramené ŕ 420 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2009. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif. L'épouse conclut au rejet du recours et ŕ la confirmation de l'arręt attaqué. La Cour de justice s'est référée ŕ ses considérants. Le Président de la cour de céans a déclaré sans objet la demande d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. L'arręt attaqué ayant été rendu aprčs l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la procédure est régie par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. En l'espčce, seule la contribution d'entretien en faveur de la femme divorcée est litigieuse. Il s'agit d'une contestation civile de nature pécuniaire (cf. ATF 116 II 493 consid. 2b p. 495; 95 II 68 consid. 2d p. 75), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. Le recours satisfait donc aux exigences des art. 72 al. 1 et 74 al. 1 let. b LTF. Interjeté en temps utile contre une décision finale prise par une autorité cantonale de derničre instance, le recours est également recevable au regard des art. 75 al. 1, 90 et 100 al. 1 LTF. 3. Le recourant reproche ŕ la Cour de justice de n'avoir pas pris en compte certaines de ses charges - frais de déplacement, pręt contracté auprčs du fonds d'entraide de l'Administration cantonale et dette d'arriérés d'impôts - dans le calcul de sa capacité contributive. 3.1 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, ŕ savoir arbitraire (ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398) ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de maničre circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 133 III 462 consid. 2.4 p. 466/467, 439 consid. 3.2 p. 445). 3.2 S'agissant des frais de déplacement, la cour cantonale a notamment constaté que le recourant n'avait pas démontré la nécessité d'utiliser sa moto plutôt que les transports publics pour se rendre ŕ son lieu de travail; elle a donc retenu un montant de 70 fr. au lieu des 80 fr. allégués. A cet égard, le recourant se borne ŕ reproduire les allégations qu'il avait déjŕ fait valoir en appel - ŕ savoir qu'il a des horaires irréguliers de jour comme de nuit et qu'il peut ętre appelé en urgence -, sans indiquer en quoi la Cour de justice serait tombée dans l'arbitraire en refusant d'admettre leur force probante. Faute de s'en prendre ŕ la motivation de la Cour de justice, la critique est irrecevable. 3.3 En ce qui concerne le pręt contracté auprčs du fonds d'entraide de l'administration cantonale, la Cour de justice a considéré que les documents justificatifs produits - reconnaissance de dette et autorisation de prélčvement direct sur son salaire -, qui n'étaient ni datés ni signés, n'établissaient ni que le pręt avait été contracté avant la fin du ménage commun aux fins de l'entretien des deux époux, ni męme la réalité de ce pręt. A cet égard, le recourant affirme lui-męme que le pręt a été contracté afin de rembourser les arriérés de contribution d'entretien qu'il devait ŕ son épouse. Cet élément suffit ŕ établir que le pręt, pour autant qu'il existe, a été conclu aprčs la fin de la vie commune, partant que les dettes qui en résulteraient ne pourraient ętre prises en compte dans le calcul du minimum vital de l'époux débirentier (cf. ATF 127 III 289 consid. 2a/bb p. 292; Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berne 2005, n. 77 ad art. 125 CC; Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993 p. 437). 3.4 S'agissant enfin des arriérés d'impôts, la cour cantonale n'en a pas tenu compte dčs lors que l'époux n'en avait pas établi le remboursement effectif. Ce dernier, qui se borne ŕ décrire les démarches qu'il a entreprises auprčs de l'administration fiscale depuis décembre 2005, ne démontre pas en quoi la constatation de l'absence de remboursement effectif relčverait de l'arbitraire. 4. Le recourant s'en prend également au calcul de la capacité contributive de l'épouse, ŕ qui un revenu supérieur ŕ ses ressources effectives aurait dű ętre imputé; elle pourrait en effet, d'une part, mettre en location la maison qu'elle possčde au Pérou et, d'autre part, solliciter une rente de l'assurance-invalidité. 4.1 Lors de la fixation de la contribution d'entretien, en application de l'art. 125 CC, il faut se fonder d'abord sur les revenus effectifs des époux. Un conjoint - y compris le créancier de l'entretien (ATF 127 III 136 consid. 2c) - peut toutefois se voir imputer un revenu hypothétique supérieur pour autant, non seulement qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui, mais aussi que l'obtention d'un tel revenu soit effectivement possible (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5; 127 III 136 consid. 2a p. 139; 119 II 314 consid. 4a p. 316/317). Les critčres permettant de déterminer le montant du revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (cf. ATF 128 III 4 consid. 4c/cc p. 8; arręt 5C.94/2003 du 17 juillet 2003 consid. 3.1, résumé in FamP 2004 p. 129). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur qu'il réalise un revenu est une question de droit; en revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 126 III 10 consid. 2b p. 12/13; également 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7). 4.2 La cour cantonale a constaté que l'intimée possčde une maison au Pérou, dans laquelle vivent des membres de sa famille; elle n'en a cependant pas tenu compte comme source de revenu hypothétique. Le revenu hypothétique de la fortune doit pourtant ętre pris en compte, ŕ tout le moins lorsque, comme en l'espčce, l'élément de fortune n'a pas été aliéné de façon irréversible par l'époux propriétaire (cf. ATF 117 II 16 consid. 1; Bastons Bulletti, L'entretien aprčs divorce, méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II p. 82). Le simple fait que des membres de la famille occupent actuellement l'immeuble ne permet pas de faire abstraction du revenu locatif que l'épouse pourrait retirer de ce bien. Celle-ci admet d'ailleurs la possibilité d'une mise en location mais prétend que, au vu du niveau de vie au Pérou, elle ne pourrait en retirer un loyer supérieur ŕ 100 fr. par mois; quant au recourant, il n'a allégué aucun chiffre, ni supérieur ni inférieur. C'est donc un montant de 100 fr. que la Cour de céans retiendra comme revenu hypothétique en lien avec l'immeuble situé au Pérou. Si l'on insčre ce montant dans les calculs effectués par l'autorité cantonale, le disponible mensuel de l'intimée, aprčs paiement de la contribution d'entretien querellée, s'élčve ŕ 140 fr. (charges de 1'560 fr. et contribution de 1'700 fr.) alors que celui du recourant se monte ŕ 310 fr., si bien que, selon de la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent appliquée par la Cour de justice, la contribution d'entretien n'excčde pas les limites posées par le droit fédéral (cf. ATF 126 III 8 consid. 3c p. 9; Gloor/Spycher, op. cit. n. 36 ad art. 125 CC; Bastons Bulletti, op. cit., p. 104/105). Le grief est donc mal fondé. 4.3 La cour cantonale a également retenu que l'intimée n'était pas en mesure de travailler ŕ plus de 50% en raison, non seulement de son âge - 51 ans lors de la séparation; 55 ans lors de la demande en divorce - mais également de ses problčmes de santé; elle a toutefois fixé la contribution indépendamment du point de savoir si cet état de santé justifiait l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité. 4.3.1 S'agissant des problčmes de santé, la cour cantonale s'est fondée sur un certificat médical, qui fait état d'une incapacité de travail sans en indiquer ni la cause ni la durée; ce document émane d'un spécialiste en rhumatologie et en médecine interne, lors męme que l'intimée, outre des "problčmes physiques ŕ la main droite" dont la nature n'est pas précisée, invoque essentiellement des troubles d'ordre psychique. Le recourant ne se plaignant toutefois pas d'un établissement arbitraire des faits, la cour de céans s'en tiendra aux constatations de l'autorité cantonale s'agissant de l'incapacité de travail (art. 105 al. 1 LTF et 106 al. 2 LTF). 4.3.2 Le recourant reproche toutefois ŕ la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte d'une rente d'assurance-invalidité comme source de revenu hypothétique tout en admettant une incapacité de travail pour raison de santé. Il est vrai que le débiteur d'entretien ne saurait renoncer ŕ des prestations sociales, telles que les rentes d'assurance-invalidité, auxquelles il a droit; celles-ci doivent en effet ętre prises en compte dans son revenu (cf. Gloor/Spycher, op. cit., n. 7 ad art. 125 CC; arręt 5C.278/2002 du 28 janvier 2003 consid. 3.1, résumé in FamP 2003 p. 433). Cela étant, toute incapacité de travail, męme médicalement attestée, ne donne pas encore droit ŕ une rente d'assurance-invalidité; le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'il n'était pas arbitraire d'admettre, sur la base de certificats médicaux, l'incapacité d'un conjoint de trouver un emploi pour des raisons de santé, męme si les conditions d'obtention d'une rente d'invalidité faisaient défaut (arręt 5P.423/2005 du 27 février 2006, consid. 2.2). Pour que l'on puisse tenir compte d'une telle rente sous l'angle d'un revenu hypothétique, il faut que le droit ŕ l'obtenir soit établi, ou, ŕ tout le moins, hautement vraisemblable. Dčs lors qu'une telle possibilité ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - contre lesquelles le recourant ne soulčve aucun grief - force est d'admettre que l'omission de prendre en compte une rente d'invalidité comme revenu hypothétique n'est pas contraire au droit fédéral. 5. Le recourant, qui succombe, supportera l'émolument de justice; il versera ŕ l'intimée une indemnité ŕ titre de dépens. Dans cette mesure, la demande d'assistance judiciaire de l'intimée est sans objet. Celle du recourant doit ętre rejetée au vu de sa situation financičre actuelle. En effet, le disponible mensuel de 14 fr. allégué a été obtenu en augmentant forfaitairement de 20% l'ensemble des charges; il n'est en réalité pas inférieur ŕ 1'100 fr. (6'755 fr. de charges, pour autant que l'on prenne en compte tous les postes, et 7'855 fr. de revenu) si on le calcule en conformité avec la jurisprudence de la cour de céans - ŕ savoir en limitant cette augmentation forfaitaire au seul montant de base du droit des poursuites (arręt 5P.295/2005 du 4 octobre 2005, consid. 2.3.2; cf. également ATF 129 III 385 consid. 5.2.2 p. 390/391; arręt 5C.107/2005 du 13 avril 2006 consid. 4.2.1 et les références). Le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le recourant versera ŕ l'intimée un montant de 1'500 fr. ŕ titre de dépens. 5. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 24 octobre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: