Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_539/2011 Urteil vom 19. Dezember 2011 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt, Gerichtsschreiber Schwander. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Kreis, Beschwerdeführer, gegen Z.________, vertreten durch Rechtsanwältin Monika Paminger Müller, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Scheidung, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantons- gerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 14. Juli 2011. Sachverhalt: A. Z.________ (geb. 1973) und X.________ (geb. 1969) heirateten am xxxx 1991. Der Ehe entsprossen die gemeinsamen Kinder S.________ (geb. xxxx 1992), T.________ (geb. xxxx 1993) und U.________ (geb. xxxx 1995). Der Ehemann kam für den Lebensunterhalt der Familie als selbständiger Industriespengler auf, während die Ehefrau den Haushalt besorgte und sich der Kindererziehung widmete. Mitte Juli 2006 erfolgte die Trennung. Der Ehemann lebte vorerst weiterhin mit allen Kindern in der ehelichen Liegenschaft, die Ehefrau bezog eine Wohnung in der Umgebung. Der Eheschutzentscheid vom 31. August 2007 hielt unter anderem fest, dass S.________ und U.________ in die Obhut des Vaters und T.________ in jene der Mutter gegeben wurden. Am 28. Oktober 2008 reichte der Ehemann beim Kreisgericht Alttoggenburg-Wil die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 4. November 2009 schied das Kreisgericht die Ehe. S.________ und U.________ wurden in die elterliche Sorge des Vaters gegeben, Jessica in jene der Mutter. Der Vater wurde verpflichtet, für T.________ ab Rechtskraft des Scheidungsurteils monatlich im Voraus Fr. 600.-- (zuzüglich allfälliger Zulagen) zu bezahlen. Dabei stellte das Kreisgericht beim Vater, nicht aber bei der Mutter auf ein hypothetisches Einkommen ab. Ferner sprach es der Ehefrau eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 110'000.-- zu, und zwar gestützt auf ein Gutachten zum Verkehrswert der im Eigentum des Ehemannes stehenden Liegenschaft. B. Gegen dieses Urteil gelangte der Ehemann mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen und beantragte die vollumfängliche Aufhebung der güterrechtlichen Ausgleichszahlung sowie der Unterhaltsverpflichtung für T.________. Ferner verlangte er eine entsprechende Anpassung der erstinstanzlichen Kostenverlegung. Die Ehefrau beantragte ihrerseits die Abweisung der Berufung sowie anschlussberufungsweise die Erhöhung der güterrechtlichen Ausgleichszahlung auf Fr. 152'500.--. Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde unter anderem ein neues Gutachten zur Verkehrswertschätzung der Liegenschaft eingeholt. Mit Entscheid vom 14. Juli 2011 verpflichtete das Kantonsgericht St. Gallen X.________, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für seine Tochter T.________ bis zum Abschluss ihrer ordentlichen Erstausbildung monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.-- zu bezahlen (Ziffer 1). Weiter wurde X.________ verpflichtet, an Z.________ eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 71'779.50 zu leisten (Ziffer 2). Im Übrigen wurden Berufung bzw. Anschlussberufung abgewiesen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen, "eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde" vom 16. August 2011 gelangt X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) an das Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen die vollständige Befreiung von jeglicher Zahlungspflicht sowohl gegenüber der Tochter (Unterhalt) als auch gegenüber der Ehefrau (Güterrecht), eventualiter sei der monatliche Unterhaltsbeitrag sowie die güterrechtliche Ausgleichszahlung erheblich herabzusetzen, wobei für letztgenannte Zahlung "eine angemessene Ratenzahlung" zu gewähren sei. Überdies ersucht er um "partielle" unentgeltliche Prozessführung, um aufschiebende Wirkung und eventualiter um "vorsorgliche Untersagung der Vollstreckung" des vorinstanzlichen Urteils. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ihrerseits unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. Mit Verfügung vom 12. September 2011 gewährte das präsidierende Mitglied der II. zivilrechtlichen Abteilung die aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die güterrechtliche Ausgleichszahlung. Es wurden die Akten, in der Sache selbst aber keine Vernehmlassung eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten sind die Fr. 30'000.-- übersteigenden vermögensrechtlichen Folgen eines kantonal letztinstanzlichen Ehescheidungsurteils (Kindesunterhalt; Forderung aus Güterrecht); die Beschwerde in Zivilsachen ist somit grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Auf formelle Einzelfragen wird im jeweiligen Kontext noch zurückzukommen sein. 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es ist daher nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Sachgericht nicht ausgesprochen hat (BGE 136 III 209 E. 6.1 S. 214). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht einzig soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Hierbei handelt es sich um unechte Noven. In der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395; 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226 f.). Echte Noven, d.h. Tatsachen, die sich erst zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen (mehr) vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht - jedenfalls soweit sie den angefochtenen Entscheid in der Sache betreffen - ausnahmslos unzulässig (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 135 I 221 E. 5.2.4 S. 229). Der Beschwerdeführer reicht vor Bundesgericht eine "Vereinbarung zur Begleichung der ausstehenden Zinszahlungen" vom 19. Juli 2011 ein, woraus sich ergibt, dass er seiner Bank monatlich mindestens Fr. 400.-- zurückzuzahlen hat. Diese Rückzahlungsverpflichtung will der Beschwerdeführer zu seinem Bedarf hinzugerechnet haben. Da die erwähnte Vereinbarung erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid geschlossen wurde, handelt es sich um ein vor Bundesgericht unzulässiges echtes Novum. Ausserdem will der Beschwerdeführer seine Bemühungen betreffend Stellensuche anhand von neu vor Bundesgericht eingereichten Urkunden belegen (Beschwerdebeilagen 3 und 4). Auch hierbei handelt es sich um unzulässige Noven, teils um unechte, teils um echte. Ebenso unzulässig ist der erstmals vor Bundesgerichts gestellte Antrag auf Anordnung eines Obergutachtens betreffend Grundstückschätzung. Schliesslich ist auch der pauschale Verweis des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in früheren Eingaben für das Bundesgericht unbeachtlich. 1.3 Der Beschwerdeführer legt dar, ein bestätigendes Urteil des Bundesgerichts würde dereinst zur Folge haben, dass er ein Darlehen zu Privatkredit-Konditionen aufnehmen müsse, woraus sich für ihn eine monatliche Mehrbelastung von Fr. 1'100.-- ergebe (bestehend aus Zins- und Amortisationszahlungen). Deswegen erhöhe sich sein monatlicher Gesamtbedarf von Fr. 2'889.-- auf mindestens Fr. 3'989.--. Dieses Vorbringen beruht einerseits auf (spekulativen) Tatsachen, die im vorinstanzlichen Entscheid keine Stütze finden, mithin also auf unzulässigen Noven (s. oben E. 1.2); andererseits hat der Beschwerdeführer den Instanzenzug nicht ausgeschöpft, indem er es unterliess, eine entsprechende Rüge vor der Vorinstanz vorzutragen, nachdem er erstinstanzlich zu einer noch höheren Ausgleichszahlung (Fr. 110'000.--) verurteilt worden war. 2. Die Vorinstanz befand im Wesentlichen, der Beschwerdeführer habe seine Bemühungen um Stellensuche in der relevanten Zeitspanne nicht ausreichend nachgewiesen, so dass ihm ein hypothetisches Einkommen im Bereich seines angestammten Berufs (in unselbständiger Position) anzurechnen sei, und zwar im Bereich "einfache und repetitive Tätigkeiten im Automobilgewerbe" im Umfang von monatlich Fr. 4'375.-- (netto). Im Rahmen der Bestimmung der güterrechtlichen Ausgleichszahlung verwarf die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geäusserten Einwendungen gegen das eingeholte Schätzungsgutachten. Auf weitere sachverhaltliche Einzelheiten ist im Kontext einzugehen. 3. 3.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Unterhaltsgläubigers (wie auch des Unterhaltsschuldners) abgewichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen als zumutbar erscheint. Ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist, bildet hingegen Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird. Auch im letzteren Fall müssen aber jene Tatsachen als vorhanden festgestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen (vgl. zum Ganzen: zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 5A_99/2011 vom 26. September 2011 E. 7.4.1; BGE 137 III 118 E. 2.3 S. 121; 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 108; 128 III 4 E. 4c/bb S. 7). 3.2 Die Vorinstanz hatte festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer "bis heute nicht in genügender Weise um eine Anstellung bemüht hat". Der Beschwerdeführer kritisiert das ihm angerechnete hypothetische Einkommen und behauptet pauschal, genügend Nachweise für seine erfolglose Stellensuche erbracht zu haben. Damit wendet er sich gegen eine von der Vorinstanz beurteilte Tatfrage (betreffend Arbeitsmöglichkeit), ohne indes eine den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG entsprechende Sachverhaltsrüge vorzutragen. Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf den Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe keine weiteren Angaben zu seinen Bemühungen um Stellensuche verlangt, denn der angefochtene Entscheid hält explizit fest, der Beschwerdeführer habe "trotz entsprechender Aufforderung" keine weiteren Nachweise für seine Bewerbungsbemühungen erbracht. Auch der Einwand des Beschwerdeführers, er sei in der fraglichen Zeit Gelegenheitsarbeiten nachgegangen, ist unbehelflich, denn solche Arbeiten entbinden nicht von der Obliegenheit zur Stellensuche. 4. Der Beschwerdeführer wendet sich des weiteren gegen die ihm auferlegte güterrechtliche Zahlungsverpflichtung. 4.1 Er rügt zunächst, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht keine Zahlungsfrist im Sinne von Art. 218 ZGB eingeräumt. In seinem vorinstanzlich gestellten Antrag auf Abweisung der gesamten Güterrechtsforderung sei ein solches Ersuchen um Stundung als "Minus" mitenthalten gewesen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, denn Art. 218 Abs. 1 ZGB macht die Gewährung einer Zahlungsfrist ausdrücklich von einem Antrag ("...so kann er verlangen...") abhängig. Vor der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer keinen Antrag gestellt; ebenso wenig hat er vor der Vorinstanz tatsächliche Ausführungen gemacht, aus denen hervorginge, dass zumindest Umstände vorliegen, die einen Antrag rechtfertigten (vgl. Urteil 5C.178/2002 vom 1. April 2003 E. 2.3, in: F 2003 S. 655). 4.2 Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe bei der Würdigung des (zweiten) Schätzungsgutachtens Vergleichszahlen aus Verkäufen benachbarter Grundstücke sowie auch die neue amtliche Schätzung des im Streite liegenden Grundstücks zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dieser Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat eingehend begründet, warum sie eine Vergleichbarkeit mit den benachbarten Grundstücken verneinte. Ebenso legte sie unter Verweis auf die Ausführungen des Gutachters dar, warum die amtliche Schätzung tendenziell tiefer liege als der effektive Marktwert. Hierbei handelt es sich um Tatfragen (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer kritisiert diese Tatsachen, ohne indes eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechende Willkürrüge vorzutragen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). Darauf ist nicht einzutreten. 4.3 Überdies beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die unmittelbar bevorstehende Zwangsvollstreckung der Liegenschaft und die daraus resultierende tiefere Bewertung nicht berücksichtigt. Indem sie unter den vorliegenden Umständen auf den Verkehrswert abstellte, habe sie Art. 211 ZGB verletzt. Zwar verlange Art. 211 ZGB ausdrücklich ein Abstellen auf den Verkehrswert; dennoch sei dies unter den vorliegenden Umständen nicht sachgerecht, zumal sich aus BGE 125 III 50 ergebe, dass latente Lasten, die sich erst in Zukunft verwirklichen, vorgängig abzuziehen seien. Die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorstehe, findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und stellt demzufolge ein unzulässiges Novum dar (s. oben E. 1.2). Im vorinstanzlichen Entscheid heisst es hierzu nämlich: "Ob und wann es zur Zwangsvollstreckung kommt, ist unklar, ebenso wie hoch diesfalls der Versteigerungserlös ausfallen würde." Im Übrigen kann der Beschwerdeführer aus BGE 125 III 50 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im diesem Entscheid heisst es lediglich, dass latente Lasten (wie z.B. Vorkaufsrechte) vom Verkehrswert vorweg abzuziehen sind. Die drohende Zwangsvollstreckung bzw. das daraus resultierende Abstellen auf den Zwangsvollstreckungswert stellt keine latente Last des Grundstücks dar, sondern hängt allein mit der Person des Schuldners zusammen. Sofern die Zwangsvollstreckung in das Grundstück somit nicht eröffnet ist, bleibt es beim Abstellen auf den Verkehrswert (vgl. Urteil 5C.81/2001 vom 14. Januar 2002 E. 3b, in: Pra 2002 Nr. 69). 4.4 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Abnahme von Zeugenbeweisen zu seinen weiteren Schuldverpflichtungen gegenüber diversen Darlehensgebern verzichtet. Verletzt seien dadurch sein rechtliches Gehör, sein Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8 ZGB sowie Art. 210 und 215 ZGB. Die Vorinstanz verzichtete in der Tat auf die Abnahme der beantragten Zeugenbeweise; nachdem nämlich keine exakten schriftlichen Unterlagen vorlägen, sei nicht anzunehmen, dass die als private Darlehensgeber benannten Personen über Bestand und genaue Höhe der jeweils angegebenen Darlehen zum Stichtag beweiskräftig Auskunft geben könnten. Die antizipierte Beweiswürdigung ist grundsätzlich zulässig, sofern sich ihre vorinstanzliche Rechtfertigung im Ergebnis nicht als willkürlich erweist (vgl. BGE 122 III 219 E 3c S. 223 f.). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz mehrere schriftliche Darlehensverträge eingereicht. Diese Verträge wurden, wie aus ihrer Datierung hervorgeht, allesamt im Nachhinein, d.h. erst während des vorinstanzlichen Verfahrens, erstellt und weisen einen praktisch identischen Wortlaut auf. Daraus ergibt sich, dass die Darlehensgewährung jeweils in Tranchen erfolgte ("immer wieder Geld gegeben"), wobei Zeitpunkte und jeweilige Höhe nicht vermerkt sind. Fest steht jeweils nur der ausstehende Gesamtbetrag. Ausserdem geht aus den Verträgen hervor, dass die jeweils in Tranchen unbekannter Höhe erfolgte Darlehensgewährung bereits vor dem am 5. September 2008 gestellten Scheidungsbegehren einsetzte. Erst nach diesem Datum eingegangene Schuldverpflichtungen können im vorliegenden Verfahren allerdings überhaupt berücksichtigt werden (vgl. 204 Abs. 2 ZGB). Nähere Ausführungen hierzu macht der Beschwerdeführer keine. Im Lichte all dieser Umstände erweist es sich im Ergebnis nicht als willkürlich, dass die Vorinstanz auf die Abnahme der fraglichen Zeugenbeweise verzichtet hat. Den weiteren Rügen betreffend Verletzung von Art. 8 ZGB sowie Art. 210 und 215 ZGB kommt vor diesem Hintergrund keine eigenständige Bedeutung zu. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer unterliegt und wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist - trotz teilweisen Obsiegens im Verfahren um aufschiebende Wirkung - vollumfänglich abzuweisen, da das Massnahmeverfahren insofern der Hauptsache folgt und sich die Beschwerde insgesamt als aussichtslos erweist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Im Verfahren um aufschiebende Wirkung hat die Beschwerdegegnerin teilweise obsiegt. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Dieses Gesuch erweist sich mit Bezug auf die Hauptsache als gegenstandslos, mit Bezug auf das Verfahren um aufschiebende Wirkung ist es gutzuheissen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) und Rechtsanwältin Monika Paminger Müller - entsprechend dem teilweisen Obsiegen der Beschwerdegegnerin im erwähnten Zwischenverfahren - eine reduzierte Prozessentschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers wird abgewiesen. 3. Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird für das Verfahren um aufschiebende Wirkung entsprochen, und ihr wird in der Person von Rechtsanwältin Monika Paminger Müller ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 4. Rechtsanwältin Monika Paminger Müller wird ein reduziertes Honorar von Fr. 300.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet. 5. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Dezember 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Schwander