Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_574/2011 Arręt du 6 janvier 2012 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente, Marazzi et Herrmann. Greffičre: Mme Carlin. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Isabelle Python, avocate, recourant, contre Le Juge délégué de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, place de l'Hôtel-de-Ville 2A, 1700 Fribourg, Objet assistance judiciaire (divorce, mesures provisionnelles), recours contre l'arręt du Juge délégué de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 28 juillet 2011. Faits: A. A.a Le divorce des époux X.________, né en 1978, et dame X.________, née en 1980, a été prononcé par jugement du 3 juin 2011 du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. Il résulte notamment de cette décision que l'autorité parentale et la garde des trois enfants ont été confiées ŕ la mčre, sous réserve d'un droit de visite du pčre durant les vacances ŕ raison de deux semaines en été, une semaine pendant les vacances de Noël/Nouvel-An et une derničre semaine durant le reste des vacances scolaires. Le jugement de divorce prévoit également que le pčre contribuera ŕ l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle de 400 fr. Les parties ont toutes deux plaidé au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre de cette procédure, en vertu de la décision du 12 aoűt 2010 du Président du Tribunal civil de la Sarine. Le 7 juillet 2011, le pčre a interjeté appel ŕ l'encontre du jugement de divorce en ce qui concerne son droit de visite durant les vacances et la contribution d'entretien due ŕ son épouse. Par mémoire séparé du męme jour, il a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. A.b Par requęte de mesures superprovisionnelles du 13 juillet 2011, le pčre a demandé ŕ ce qu'il soit autorisé ŕ partir en vacances dans son pays d'origine avec ses trois enfants du 25 juillet au 15 aoűt 2011. Pour cette procédure également, il a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par arręt du 19 juillet 2011, le Juge délégué de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-aprčs: le Juge délégué) a rejeté la requęte de mesures provisionnelles. B. Statuant par arręt du 28 juillet 2011, le Juge délégué a rejeté les requętes d'assistance judiciaire présentées les 7 et 13 juillet 2011 par le pčre dans le cadre de l'appel contre le jugement de divorce et des mesures provisionnelles. C. Par acte du 31 aoűt 2011, le pčre exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral. Il conclut ŕ ce qu'il soit mis au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d'appel introduite le 7 juillet 2011 et de la procédure de mesures provisionnelles introduite le 13 juillet 2011. Au préalable, il requiert l'octroi de l'effet suspensif au recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Invité ŕ se déterminer sur la requęte d'effet suspensif, le Juge délégué a indiqué qu'il n'avait pas d'observations ŕ formuler. D. Par ordonnance du 13 septembre 2011, la Présidente de la cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours. Considérant en droit: 1. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente en tant qu'elle est l'accessoire de la demande principale (art. 93 al. 1 LTF; arręt 5A_496/2009 du 21 octobre 2009 consid. 1.1). De jurisprudence constante, une telle décision est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338 s.; 129 I 281 consid. 1.1 p. 283, 129 consid. 1.1 p. 131; 126 I 207 consid. 2a p. 210 ss). Le recours contre une telle décision incidente est soumis ŕ la męme voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (arręts 5D_55/2011 du 23 septembre 2011 consid. 1.2; 5A_491/2007 du 15 novembre 2007, consid. 1.2). La cause pour laquelle l'assistance judiciaire est requise se rapporte ŕ une procédure de divorce selon l'art. 111 CC et ŕ des mesures superprovisionnelles, ŕ savoir deux décisions en matičre civile (art. 72 al. 1 LTF), portant sur l'exercice et le droit de visite durant les vacances scolaires et sur la contribution d'entretien due ŕ l'épouse, contestée dans le cadre de la procédure de divorce. Partant, l'ensemble du litige est, par attraction, de nature non pécuniaire (arręts 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 1.1; 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 1.1) et le présent recours en matičre civile est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (ATF 116 II 493 consid. 2b p. 495). Le recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans la forme requise (art. 42 LTF), par une partie ayant pris part ŕ la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intéręt ŕ l'annulation ou ŕ la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision prise par un tribunal supérieur statuant en instance cantonale unique (arręt 5A_414/2011 du 26 juillet 2011 consid. 1.1. in fine). Le recours en matičre civile est donc en principe recevable de ce chef. 2. En tant que l'arręt attaqué concerne la procédure d'appel contre le jugement de divorce, le recours en matičre civile au Tribunal fédéral peut ętre exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), qui comprend les droits constitutionnels (ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), ŕ l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, ŕ l'instar d'une juridiction de premičre instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152; 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). En tant que la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles, seule peut ętre dénoncée la violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF; ATF 133 III 393 consid. 5.1 in fine p. 397, 585 consid. 3.3 p. 587). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de ces droits que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (principe d'allégation; art. 106 al. 2 LTF), c'est-ŕ-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de maničre claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88 et les références citées). 3. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 3 Cst. et de l'art. 117 CPC, estimant que l'autorité précédente a déclaré ŕ tort que ses conclusions en appel et en procédure de mesures provisionnelles étaient dénuées de toute chance de succčs, entraînant le rejet de ses requętes tendant ŕ l'octroi de l'assistance judiciaire. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit ŕ l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succčs (let. b). A l'instar du recourant, il faut considérer que les conditions de l'assistance judiciaire selon le nouveau droit de procédure civile (art. 117 CPC) ne sont pas différentes de celles prévues, en tant que garantie minimale, par l'art. 29 al. 3 Cst. (arręt 4A_494/2011 du 1er novembre 2011 consid. 2.1). Par conséquent, c'est uniquement ŕ l'aune de cette derničre norme qu'il y a lieu d'examiner le mérite du présent recours. 3.1 En vertu de l'art. 29 al. 3, 1čre phr. Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, ŕ moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succčs, ŕ l'assistance judiciaire gratuite. Selon la jurisprudence, un procčs est dénué de chances de succčs lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et que, dčs lors, elles ne peuvent ętre considérées comme sérieuses, de sorte qu'un plaideur raisonnable et aisé renoncerait ŕ s'y engager en raison des frais qu'il serait exposé ŕ devoir supporter; en revanche, il ne l'est pas lorsque les chances de succčs et les risques d'échec s'équilibrent ŕ peu prčs ou que les premičres n'apparaissent que légčrement inférieures aux secondes (ATF 133 III 614 consid. 5 p. 616; 129 I 129 consid. 2.3.1 p. 135 s.). L'élément déterminant réside dans le fait que l'indigent ne doit pas se lancer, parce qu'il plaide aux frais de la collectivité, dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers (arręt 5A_425/2009 du 13 aoűt 2009 consid. 3.1). La situation doit ętre appréciée ŕ la date du dépôt de la requęte (ATF 133 III 614 consid. 5 in fine p. 616) et sur la base d'un examen sommaire (ATF 124 I 304 consid. 4a p. 308 s.), sans toutefois instruire une sorte de procčs ŕ titre préjudiciel (ATF 124 I 304 consid. 2c p. 307). Le Tribunal fédéral examine librement si le droit ŕ l'assistance judiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. a été méconnu; dire quels sont les éléments d'appréciation pertinents et s'il existe des chances de succčs sont des questions de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement. En revanche, il ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (ATF 134 I 12 consid. 2.3). 3.2 Dans le cadre de la procédure d'appel contre le jugement de divorce du 3 juin 2011, le pčre reproche aux juges de premičre instance d'avoir réduit ŕ tort son droit de visite ŕ quatre semaines pendant les vacances scolaires, ainsi que d'avoir octroyé ŕ son épouse une contribution d'entretien, ŕ sa charge. 3.2.1 Dans un premier grief, le recourant critique le droit de visite qui lui a été accordé durant les vacances. Il considčre que son droit de visite devait comprendre la moitié des vacances scolaires des enfants et que ce droit a injustement été réduit au motif qu'il n'a pas un droit de garde partagée, en raison du refus de son épouse. Le pčre estime qu'il ne doit pas ętre pénalisé par l'opposition de la mčre ŕ l'instauration de ce systčme de garde. Pour le surplus, il ne critique pas la répartition de son droit aux vacances par rapport aux vacances scolaires. Le Juge délégué a constaté que, au vu des éléments ŕ prendre en considération pour la fixation du droit de visite et aux vacances du parent non gardien, ŕ savoir l'âge des enfants, la notion que l'enfant a du temps et la disponibilité des parents, l'appel du pčre sur cette question semblait présenter bien plus de risques d'ętre rejeté que de chances d'ętre admis. Le Juge délégué s'est fondé sur les constatations du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine qui a prononcé le divorce des époux, dont il ressort que le pčre travaille ŕ 100 % et que les vacances dont il bénéficie sont bien inférieures ŕ la moitié des vacances scolaires des enfants, de sorte qu'il ne pourrait pas pleinement exercer son droit de visite pendant la moitié des vacances scolaires, compte tenu de ses disponibilités. Le juge précédent a également relevé que le droit de visite doit s'exercer de maničre personnelle, de sorte qu'il importe peu que le pčre projette de s'arranger avec une tierce personne afin que celle-ci garde les enfants durant les semaines de vacances scolaires durant lesquelles il doit travailler, son organisation interne n'étant pas en cause. Le Juge délégué a également précisé que le bien des enfants joue un rôle prépondérant par rapport aux éventuels intéręts des parents. A cet égard, il a en substance considéré que le souhait du pčre de partir trois semaines en été dans son pays d'origine avec ses enfants n'était pas prioritairement dans leur intéręt - ŕ tout le moins le recourant n'en faisait pas la démonstration dans son appel -, vu la notion que les enfants de cet âge ont du temps, ainsi que des disponibilités du pčre. A la suite d'un examen sommaire de la cause, il apparaît, au regard des circonstances de l'espčce, que les juges du divorce ont accordé au pčre le droit de visite durant les vacances le plus étendu que celui-ci puisse exercer personnellement. Il résulte de ce qui précčde que le juge cantonal n'a pas violé le droit en refusant l'octroi de l'assistance judiciaire au pčre, les conclusions de l'appel relatives au droit au vacances étant dénuées de toutes chances de succčs. 3.2.2 Dans son second grief en appel, le recourant s'en prend ŕ la contribution d'entretien de son épouse. Le recourant soutient que la mčre bénéficie d'un solde disponible de 35 fr. par mois, charge fiscale comprise, et que la part du loyer afférant aux enfants n'a pas été déduite de la charge de loyer retenue pour la détermination du minimum vital de celle-ci. Il soutient en outre que le principe du "clean break" doit s'appliquer en l'espčce. Enfin, il considčre que la mčre doit ętre astreinte ŕ augmenter son taux d'activité lucrative, dčs lors que le pčre bénéficie d'un large droit de visite la déchargeant de la tâche de garde des enfants. Il requiert donc la suppression de la contribution d'entretien en faveur de son épouse. Pour sa part, le Juge délégué relčve que le tribunal du divorce s'est fondé sur les męmes chiffres que ceux utilisés pour le calcul des pensions des enfants, que le recourant ne conteste d'ailleurs pas en instance d'appel, si ce n'est qu'il allčgue ŕ tort que la part au loyer des enfants n'avait pas été déduite. Selon ces calculs, la mčre souffre alors d'un déficit mensuel de 402 fr. 15. Dans son examen sommaire, le Juge délégué n'a par conséquent pas examiné si le principe de l'indépendance des époux ("clean break") devait s'appliquer, ainsi que le soutient le recourant, dčs lors que la mčre souffre d'un déficit et que le pčre bénéficie d'un solde disponible aprčs le paiement des contributions d'entretien des enfants. En tant que le recourant entend se plaindre d'une constatation inexacte des faits s'agissant de la part de loyer afférant aux enfants, il faut en effet admettre que, sur cette question, l'appel est manifestement voué ŕ l'échec, le tribunal du divorce ayant explicitement mentionné dans son arręt avoir réduit le montant du loyer de la mčre pour tenir compte de la part des enfants. Pour le surplus, il est manifeste ŕ la lecture du jugement de divorce dont est appel, que le mariage a eu une influence concrčte sur la situation financičre de l'épouse, le mariage ayant duré plus de dix ans (5 aoűt 1999 - séparation le 31 juillet 2010) et trois enfants étant issus de cette union. De surcroît, la mčre a réduit son activité professionnelle ŕ la naissance du benjamin. L'autorité parentale et la garde des enfants âgés de dix, huit et deux ans ayant été confiées ŕ la mčre, celle-ci ne saurait ętre contrainte de travailler ŕ temps complet. Vu les constatations qui précčdent, il apparaît ainsi d'emblée que le mariage a eu un impact décisif sur les conditions d'existence de l'épouse, partant, qu'elle a droit, vu le principe de la solidarité entre époux, ŕ une contribution d'entretien jusqu'ŕ ce qu'elle puisse reprendre une activité lucrative ŕ plein temps, ŕ savoir a priori dčs que l'enfant le plus jeune aura atteint l'âge de seize ans révolus, le 23 décembre 2024 (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 p. 109). C'est ainsi ŕ raison que le juge précédent a considéré que les chances de succčs de l'appel sur le principe de l'octroi d'une contribution d'entretien ŕ l'épouse, que le recourant critique sans remettre en cause le montant attribué, apparaissent nettement inférieures au risque de succomber. 3.2.3 Vu ce qui précčde, l'appréciation des chances de succčs de l'appel ne requérait pas un examen approfondi, ni une pesée des intéręts en cause, de sorte que l'autorité précédente n'a pas eu ŕ préjuger le cas pour statuer sur l'octroi de l'assistance judiciaire (ATF 124 I 304 consid. 4a p. 308 s.). En conséquence, il faut admettre que c'est ŕ bon droit que le Juge délégué a rejeté la demande d'assistance judiciaire du pčre en ce qui concerne la procédure d'appel. 3.3 Concernant le rejet de sa requęte d'assistance judiciaire présentée dans le cadre des mesures provisionnelles, le pčre reproche au Juge délégué d'avoir considéré que l'autorisation urgente qu'il a sollicitée était dénuée de chance de succčs. Il estime ŕ cet égard avoir obtenu partiellement gain de cause, ayant été autorisé ŕ partir avec ses enfants du 25 juillet 2011 jusqu'ŕ la nuit du 8 au 9 aoűt 2011. Le dispositif de la décision provisionnelle rendu le 19 juillet 2011 mentionne explicitement le rejet de la requęte urgente du recourant. Celui-ci a requis ŕ titre de mesures superprovisionnelles, l'octroi de trois semaines consécutives de vacances durant l'été (du 25 juillet au 15 aoűt 2011), alléguant que "le jugement de divorce avait la souplesse nécessaire pour accorder trois semaines en été"; pour sa part, la mčre a conclu au rejet de la requęte déposée par le pčre, autrement dit au maintien du statu quo prévoyant deux semaines durant les vacances scolaires d'été. Le Juge délégué ayant reconnu au pčre le droit de prendre ses enfants pour deux semaines et lui ayant ordonné de ramener ses enfants ŕ leur mčre au plus tard dans la nuit du 15čme jour, la solution retenue confirme en définitive la répartition et le nombre de semaines de vacances attribuées au pčre par le jugement de divorce. A la suite d'un examen sommaire, l'autorité précédente était en mesure de statuer sur la requęte de mesures superprovisionnelles et a constaté ŕ bon droit que les conclusions prises par le recourant étaient vouées ŕ l'échec, entraînant ainsi le rejet de la demande d'assistance judiciaire pour cette procédure également. 4. En définitive, le recours doit ętre rejeté. Les conclusions du recourant étant dénuées de toute chance de succčs, sa demande d'assistance judiciaire pour la procédure devant la cour de céans ne saurait ętre agréée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens ŕ l'autorité intimée, qui n'a au demeurant été invitée ŕ se déterminer que sur la requęte d'effet suspensif et a renoncé ŕ formuler des observations (art. 68 al. 2 et 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué au recourant et au Juge délégué de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Lausanne, le 6 janvier 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffičre: Carlin