Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_576/2013 Arręt du 18 septembre 2013 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Herrmann. Greffičre: Mme Hildbrand. Participants ŕ la procédure A.________, représentée par Me Lise-Marie Gonzalez Pennec, avocate, recourante, contre B.________, représenté par Me Pascal Nicollier, avocat, intimé. Objet effet suspensif de l'appel (mesures provisionnelles), recours contre l'ordonnance NAB-GPE du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile, du 2 aoűt 2013. Faits: A. A.________ et B.________ se sont mariés le 6 juillet 1996 et sont les parents de C.________, né en 1998, et de D.________, né en 2001. Ils vivent séparés depuis le mois d'aoűt 2004 et leur divorce a été prononcé par jugement de l'Amtsgericht Tempelholf-Kreuzberg de Berlin, en Allemagne. Ce jugement n'a fait que prononcer le divorce, sans en régler les effets accessoires. Les enfants vivent de fait avec leur mčre depuis la séparation de leurs parents en aoűt 2004, ŕ X.________, en Suisse. Leur mčre s'est remariée. Leur pčre a une compagne ŕ Berlin, avec laquelle il envisage de cohabiter. B. Le 18 décembre 2009, A.________ a déposé une demande de complčtement du jugement de divorce allemand devant le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, concluant notamment ŕ ce que l'autorité parentale et la garde sur les enfants lui soient confiées. Le pčre a pris les męmes conclusions en sa faveur. C. Par requęte de mesures provisionnelles du 28 mai 2010, B.________ a requis que la garde des enfants lui soit attribuée, ce qui implique que les enfants aillent vivre auprčs de lui ŕ Berlin. Par ordonnance du 7 juillet 2011, la Présidente du tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-aprčs: la Présidente) a attribué la garde des enfants ŕ leur mčre. Un rapport d'expertise pédopsychiatrique, ordonné dans le cadre de la procédure au fond, a été déposé le 3 mai 2013. Au vu du rapport d'expertise, la Présidente a fixé d'office une nouvelle audience de mesures provisionnelles le 26 juin 2013. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 16 juillet 2013, la Présidente du tribunal a retiré ŕ la mčre la garde des enfants et l'a attribuée au pčre. Contre cette ordonnance, la mčre a interjeté un appel ŕ la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-aprčs: Cour d'appel civile) le 26 juillet 2013, sollicitant que l'effet suspensif soit attribué ŕ son appel. Par décision du 2 aoűt 2013, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a rejeté la requęte d'effet suspensif. D. Le 13 aoűt 2013, A.________ interjette un recours en matičre civile au Tribunal fédéral, concluant ŕ la réforme de cette décision en ce sens que sa requęte d'effet suspensif cantonale est admise. Par ordonnances de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, le Président de la Cour de céans a ordonné le maintien des choses en l'état durant la procédure fédérale, les enfants devant demeurer sous la garde de leur mčre. Par mémoire du 11 septembre 2013, l'intimé a conclu au rejet du recours. Considérant en droit: 1. La décision querellée refuse de suspendre l'exécution d'une décision de mesures provisionnelles de premičre instance, prise dans le cadre d'une procédure de complétement d'un jugement de divorce étranger et modifiant la garde de fait des enfants exercée par la mčre pour l'attribuer au pčre. Il s'agit lŕ d'une décision en matičre civile (art. 72 al. 1 LTF; ATF 137 III 475 consid. 1), incidente et susceptible de causer un dommage irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 137 précité). Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision prise par l'autorité cantonale statuant en instance unique sur l'effet suspensif (art. 75 al. 2 LTF; ATF 138 III 41 consid. 1.1), par la partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale (art. 76 LTF), le recours est donc recevable. 2. La décision refusant l'effet suspensif est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut ętre invoquée (ATF 137 III 475 consid. 2). 3. Considérant que les enfants qui vivent avec leur mčre depuis 2004, entretiennent d'excellentes relations avec chacun de leurs parents, dont les capacités parentales sont bonnes, la mčre étant toutefois plus en mesure de prendre soin des enfants personnellement dčs lors qu'elle ne travaille qu'ŕ 35%, la Présidente du tribunal d'arrondissement a considéré que, dans ces conditions, l'élément déterminant était la volonté des enfants nés en 1998 et 2001 et qu'il y avait donc lieu de prendre en considération le souhait qu'ils avaient émis d'aller vivre chez leur pčre ŕ Berlin, souhait qui reflčte leur volonté propre selon l'expert désigné. Examinant s'il y avait lieu d'ordonner un changement en mesures provisionnelles déjŕ, alors que les enfants se trouvent en bonne situation auprčs de leur mčre et qu'il n'y a pas d'urgence ŕ ce qu'ils déménagent, la Présidente a considéré que cela fait trois ans que les enfants manifestent le souhait d'aller vivre avec leur pčre et qu'il y a donc lieu de donner suite dčs maintenant ŕ leur volonté, une décision au fond ne pouvant intervenir "suffisamment tôt en 2014", compte tenu des mesures d'instruction qui restent ŕ mettre en oeuvre pour la suite de la procédure. La Présidente a dčs lors prévu que les enfants doivent déménager chez leur pčre ŕ Berlin le 21 aoűt 2013, de façon ŕ pouvoir préparer la rentrée scolaire prévue le 26 aoűt 2013. Saisi d'un mémoire d'appel de la mčre, comprenant une requęte d'effet suspensif, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du tribunal cantonal vaudois a rejeté la requęte pour le motif suivant: "En effet, au vu de la nature trčs particuličre de la cause et de sa durée, des avis circonstanciés exprimés par l'expert X.________ et le SPJ ŕ propos notamment des capacités éducatives des parents et de la volonté libre et réfléchie des enfants, force est d'admettre que l'intéręt supérieur de ces derniers ne commande pas la suspension de la décision attaquée." Par ordonnance du 21 aoűt 2013, le Président de la Cour de céans a prononcé des mesures provisionnelles au sens de l'art. 104 LTF de façon ŕ éviter des changements inutiles du lieu de séjour des enfants durant la procédure fédérale. 4. L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). Ŕ teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut toutefois ętre exceptionnellement suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Selon la jurisprudence rendue en matičre d'effet suspensif en application de l'art. 315 al. 4 CPC (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2; arręt 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2), les principes suivants sont applicables: 1) L orsqu'en vertu de la décision de premičre instance, l'enfant demeure chez le parent qui prenait principalement soin de lui avant l'introduction de la procédure (parent de référence/Bezugsperson), l'instance d'appel doit rejeter la requęte d'effet suspensif du parent sollicitant un changement de garde, des motifs sérieux devant toutefois ętre réservés, notamment lorsque la décision attaquée menace le bien de l'enfant et apparaît manifestement infondée (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2). 2) Lorsque le juge de premičre instance statue sur la garde ou modifie celle-ci de sorte que l'enfant devrait ętre séparé du parent qui prend actuellement soin de lui, le bien de l'enfant commande, dans la rčgle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprčs de la personne qui lui sert de référence. La requęte d'effet suspensif du parent qui entend conserver la garde doit ainsi généralement ętre admise, sauf si l'appel paraît sur ce point d'emblée irrecevable ou manifestement infondé (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2; arręt 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 5.1.3). Le fait que la décision querellée ne paraisse pas insoutenable n'est en revanche pas suffisant pour refuser l'effet suspensif (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2). Le refus d'attribuer l'effet suspensif ne saurait s'appuyer sur des faits nouveaux, survenus postérieurement ŕ la décision entreprise: en effet, l'instance de recours statuant sur l'effet suspensif ŕ bref délai, l'enfant ne devrait pas ętre déplacé tant que celle-ci n'a pas statué, des changements successifs n'étant manifestement pas dans son intéręt. 5. En l'espčce, la décision attaquée ne contient aucun état de fait et sa motivation tient en cinq lignes. Ne satisfaisant pas aux exigences de l'art. 112 al. 1 LTF, elle ne permet pas au Tribunal fédéral de contrôler son bien-fondé et partant devrait ętre annulée et renvoyée ŕ la cour cantonale conformément ŕ l'art. 112 al. 3 LTF (arręts 4A_252/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3; 9C_423/2007 du 29 aoűt 2007; 4A_370/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.2). Néanmoins, vu la nature de l'affaire et la nécessité qu'il y a ŕ statuer rapidement sur le sort des enfants pour la durée de la procédure d'appel, la Cour de céans a toutefois complété d'office l'état de fait (art. 105 al. 2 LTF). Alors que la Présidente du tribunal de premičre instance s'est fondée exclusivement sur la volonté des enfants pour décider de leur attribution au pčre qui vit ŕ Berlin, volonté dont la mčre met en doute la formation libre et réfléchie dčs lors qu'ils se trouvent dans un important conflit de loyauté, la cour cantonale ne pouvait pas sans arbitraire s'écarter de la jurisprudence sus-rappelée, sans aucune appréciation prima facie de la recevabilité, respectivement du caractčre manifestement mal fondé des griefs formulés par la mčre dans son appel. La décision attaquée doit donc ętre annulée. Pour les męmes motifs que ceux qui ont conduit la Cour de céans ŕ compléter l'état de fait, il s'impose de statuer sur l'effet suspensif. Dčs lors que les enfants vivent auprčs de leur mčre depuis 2004, qu'ils entretiennent d'excellentes relations avec celle-ci, dont les capacités d'éducation sont bonnes et qui est en mesure d'en prendre soin personnellement, il n'y a pas de motif de procéder ŕ un changement de lieu de vie des enfants dans l'urgence avant qu'il ne soit statué sur l'appel. Le fait que les enfants aient exprimé le souhait d'aller vivre avec leur pčre il y a trois ans déjŕ et que les autorités judiciaires vaudoises n'aient toujours pas statué définitivement ni sur mesures provisionnelles, ni au fond, ne justifie pas de déroger aux principes jurisprudentiels sus-rappelés et de dispenser l'autorité cantonale de statuer sur les griefs d'un appel, ce qui doit ętre fait ŕ bref délai. 6. Au vu de ce qui précčde, il est superflu d'examiner tous les autres griefs de la recourante. 7. Partant, le recours doit ętre admis et les frais et dépens de la procédure mis ŕ la charge de l'intimé, qui a conclu au rejet du recours (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et la décision attaquée est réformée en ce sens que l'effet suspensif est accordé ŕ l'appel de A.________ du 26 juillet 2013, les enfants demeurant sous sa garde jusqu'ŕ droit connu sur celui-ci. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimé. 3. Une indemnité de 1'500 fr., ŕ verser ŕ la recourante ŕ titre de dépens, est mise ŕ la charge de l'intimé. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile. Lausanne, le 18 septembre 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffičre: Hildbrand