Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_612/2007 Arręt du 22 janvier 2008 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges Raselli, Président, Hohl et Marazzi. Greffier: M. Fellay. Parties A.________, B.________, recourants, tous deux représentés par Me Blaise Péquignot, avocat, contre C.________, intimé, représenté par Me Patrick Schellenberg, avocat, Objet succession, reddition de comptes, recours contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 14 septembre 2007. Faits: A. X.________, citoyen italien domicilié ŕ Rome, est décédé ŕ Miami le 14 novembre 1984. Il était séparé de son épouse Y.________ depuis de nombreuses années et a vécu, au moins durant une certaine période, avec D.________, décrite comme sa maîtresse et gouvernante. Y.________ et les enfants qu'elle a eus avec le défunt, soit A.________ et B.________, figurent parmi les héritiers institués de X.________. La fortune de X.________ était organisée pour partie sous forme de sociétés Ť de domicile ť. Le défunt avait aussi fait monter une structure de trusts depuis Miami. Des avocats étaient intervenus dans plusieurs pays pour le conseiller, voire pour constituer l'une ou l'autre de ces structures; il en est ainsi des avocats P.________, L.________ et S.________, époux de dame S.________. C.________, qui occupait alors une fonction dirigeante dans une banque ŕ Genčve, serait intervenu dans le cadre du montage des trusts américains. B. Le 10 juin 2003, la veuve et les enfants du défunt ont ouvert contre C.________ une action en reddition de comptes concernant les avoirs du défunt devant le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve. Le défendeur a conclu au rejet de la demande. B.a Le 1er novembre 2004, le tribunal a ordonné l'ouverture d'enquętes. Dans le délai qui leur fut alors fixé, les demandeurs ont déposé leur liste de témoins. Lors de son audition le 30 novembre 2005, le témoin P.________, avocat ŕ Genčve, a refusé de répondre ŕ une partie des questions posées, en invoquant le secret professionnel auquel il était tenu envers le défunt. Le 4 septembre 2006, dame S.________, avocate ŕ Miami, en a fait de męme, invoquant la loi de l'Etat de Floride. Le 20 novembre 2006, R.________, avocate ŕ Genčve, s'est également prévalue du secret professionnel pour refuser de témoigner, męme si elle était déliée de son secret. Le 15 janvier 2007, se prévalant du secret professionnel dont les demandeurs l'avaient pourtant délié, L.________, avocat ŕ Genčve, a refusé de répondre aux questions concernant l'activité qu'il avait déployée pour le compte du défunt et sur le rôle exact joué par C.________ dans la succession, soit d'indiquer si celui-ci était intervenu comme mandataire personnel ou en tant que simple employé de banque. Par jugement du 12 mars 2007, le Tribunal de premičre instance a débouté les demandeurs des fins des incidents qu'ils avaient soulevés au sujet de ces refus de témoigner. Il a jugé inutile de rechercher si les faits sur lesquels les témoins dame S.________, R.________ et L.________ avaient refusé de déposer leur avaient été confiés dans le cadre d'activités spécifiques ŕ leur profession d'avocat; en effet, si tel avait été le cas, ils n'auraient pas été tenus de témoigner, męme en cas de levée du secret, et s'ils leur avaient été confiés dans le cadre d'une activité étrangčre ŕ la pratique usuelle du barreau, ils auraient certes été tenus de témoigner, mais ŕ part la condamnation ŕ l'amende et aux frais prévus par l'art. 241 LPC/GE, tout moyen de coercition aurait été exclu. Le tribunal a donc considéré qu'il pouvait se borner ŕ prendre acte du refus de témoigner. Par ailleurs, a-t-il ajouté, rien n'indiquait que les conditions de l'art. 241 LPC/GE fussent réalisées dčs lors qu'il n'avait pas été établi, du moins en l'état, que l'un ou l'autre avocat avait déployé une activité de caractčre commercial prépondérant, habituellement exercée par des banques ou des fiduciaires. B.b Les demandeurs ont formé appel du jugement de premičre instance auprčs de la Cour de justice du canton de Genčve, la requérant de l'annuler et de constater que les témoins précités n'étaient pas fondés ŕ se prévaloir du secret professionnel pour refuser de répondre aux questions en rapport avec les biens successoraux en cause et leur destination. L'épouse du défunt a conclu ŕ ce que la Cour donne acte aux héritiers réservataires du devoir des avocats mandataires-gestionnaires de donner les renseignements en leur possession concernant la succession. Statuant sur les appels le 14 septembre 2007, la Cour de justice les a déclarés irrecevables au motif que le jugement attaqué était une ordonnance préparatoire non susceptible d'appel immédiat selon l'art. 295 al. 2 LPC/GE. C. Contre cet arręt, qui leur a été notifié le 20 septembre 2007, les demandeurs ont, par acte du 22 octobre 2007, interjeté auprčs du Tribunal fédéral un recours en matičre civile et, pour le cas oů celui-ci ne serait pas ouvert, un recours constitutionnel subsidiaire. Ils concluent ŕ l'annulation de l'arręt du 14 septembre 2007 et du jugement du 12 mars 2007. Des observations n'ont pas été sollicitées. Considérant en droit: 1. 1.1 Contrairement ŕ ce que soutiennent les recourants, la décision attaquée ne porte pas sur l'admissibilité ou non de l'invocation du secret professionnel par certains témoins, mais sur l'irrecevabilité d'un recours cantonal portant sur une décision accordant en quelque sorte ŕ des témoins une dispense de répondre ŕ certaines questions. Il ne s'agit pas d'une décision finale, puisqu'elle ne met pas fin ŕ l'instance en reddition de compte (art. 90 LTF). Il s'agit d'une décision incidente au sens de l'art. 93 let. a LTF, l'hypothčse de la let. b ne pouvant entrer en considération faute de décision sur une question de fond qui pourrait aboutir ŕ une décision finale. Pour juger du dommage irréparable au sens de l'art. 93 let. a LTF, il faut se demander si la décision de la Cour de justice qui refuse d'entrer en matičre sur le recours immédiat pourra encore faire l'objet d'un contrôle avec le recours contre la décision finale. Or, il est manifeste que la question de savoir si un recours cantonal immédiat aurait dű ętre admis n'aura plus aucun intéręt ŕ ce stade-lŕ. Il y a donc lieu d'admettre l'existence d'un dommage irréparable lorsqu'une décision cantonale déclare irrecevable le recours dirigé contre une décision relative ŕ une mesure probatoire. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision de derničre instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), dans une affaire civile pécuniaire dont la valeur litigieuse, au vu de la demande au fond, excčde 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matičre civile est recevable. Il s'ensuit que le recours constitutionnel n'est pas ouvert. 1.2 La cour cantonale ayant refusé d'entrer en matičre, les conclusions en annulation de la décision attaquée prises par les recourants sont suffisantes. En effet, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer cette décision, sauf ŕ priver les recourants du bénéfice de la double instance. 1.3 S'agissant d'une demande en reddition de comptes, chacun des héritiers a un droit propre aux renseignements. Le fait que l'épouse du défunt n'a pas recouru contre la décision attaquée n'empęche donc pas d'entrer en matičre. 1.4 La décision en matičre d'administration de moyens de preuve est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Seule la violation des droits constitutionnels peut donc ętre invoquée. 2. Le grief des recourants selon lequel l'arręt attaqué retiendrait, quant au fond de l'affaire, un certain nombre de faits établis de maničre arbitraire, en contradiction avec les éléments du dossier, n'a pas ŕ ętre examiné dčs lors qu'il est sans incidence sur le sort du présent recours. 3. La Cour de justice a tout d'abord rappelé la teneur des art. 291 et 292 LPC/GE, aux termes desquels il peut ętre appelé immédiatement des jugements sur le fond et sur incident, et celle de l'art. 295 al. 2 LPC/GE, qui dispose en revanche que l'on ne peut appeler des ordonnances préparatoires qu'avec le fond, ŕ moins que lesdites ordonnances n'admettent une espčce de preuve ou d'instruction dans un cas oů la loi l'a interdite. Puis, se référant ŕ l'arręt du Tribunal fédéral 4P.222/2002 du 6 décembre 2002 et ŕ la jurisprudence cantonale constante, elle a considéré que toute décision qui dispose de l'ordonnancement de la procédure, en particulier qui statue sur l'opportunité et les modalités d'une mesure probatoire, avec ou sans contestation préalable entre les parties, est une ordonnance préparatoire. Elle a distingué celle-ci du jugement sur incident qui tranche une difficulté procédurale survenue ŕ propos de l'instruction de la cause, aux quatre conditions suivantes: 1) une contestation de nature procédurale s'est élevée entre les parties; 2) cette contestation n'a pas trait ŕ une mesure d'instruction; 3) la partie qui a formé incident a un intéręt juridique ŕ ce que la contestation procédurale soit résolue dans le sens des conclusions qu'elle a prises; 4) la décision prise par le premier juge le lie. En l'espčce, a conclu la Cour, la décision concernant le refus de certains témoins de répondre aux questions posées était une ordonnance préparatoire au sens de l'art. 295 al. 2 LPC/GE. L'appel était donc irrecevable en raison de la nature de la décision et du fait qu'il était prématuré. 4. Les recourants reprochent ŕ la cour cantonale de n'avoir pas procédé ŕ l'analyse des quatre conditions nécessaires pour admettre un jugement incident - susceptible de recours immédiat -, et d'avoir simplement conclu qu'il s'agissait d'une ordonnance préparatoire - non susceptible de recours immédiat. Cette absence totale de motivation, puisqu'on ignore quelle condition ne serait pas remplie, constituerait une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Au terme de son rappel des dispositions et de la jurisprudence applicables, la cour cantonale se contente d'affirmer que le jugement de premičre instance, en tant qu'il concerne le refus de certains témoins de répondre aux questions posées, est une ordonnance préparatoire, conformément ŕ la jurisprudence qu'elle a citée. Certes, elle ne précise pas laquelle des quatre conditions, nécessaires pour qu'il puisse y avoir un jugement incident, fait défaut, mais il est évident qu'il s'agit de la deuxičme, relative ŕ la mesure d'instruction. Le grief est donc infondé. 5. Les recourants soutiennent que la décision de premičre instance est un jugement incident susceptible d'appel immédiat et non une ordonnance préparatoire qui ne peut faire l'objet d'un tel appel. Ils reprochent ŕ la cour cantonale, qui a refusé de l'admettre, d'avoir commis arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit cantonal, soit des art. 291, 292 et 295 LPC/GE. 5.1 Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de maničre choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1; 131 I 57 consid. 2 p. 61). En ce qui concerne la façon dont le droit cantonal a été appliqué, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi; une violation doit ętre manifeste et reconnue d'emblée pour ętre considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas ŕ examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dű donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été faite est défendable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; 131 I 217 consid. 2.1). Il appartient au recourant de démontrer, par une argumentation précise répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, que la décision incriminée est insoutenable ou viole de maničre arbitraire le droit cantonal. Il doit indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation (cf. ATF 133 III 639 consid. 2; 130 I 26 consid. 2.1. p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 71 consid. 1c p. 76 et les arręts cités). Lorsque le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), il ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter ŕ opposer son opinion ŕ celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer par une argumentation précise que la décision de celle-ci se fonde sur une application de la loi manifestement insoutenable (cf. ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les arręts cités). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur les critiques de nature appellatoire (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 492 consid. 1b p. 495). 5.2 Selon la jurisprudence genevoise récente (SJ 1996 p. 277 ss), qui s'est écartée d'une jurisprudence antérieure admettant plus largement l'appel immédiat (cf. Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 5 ad art. 142 LPC et 9 ad art. 291 LPC), il n'est pas compatible avec le principe de la célérité du procčs de pouvoir contester par un appel immédiat les orientations d'instruction prises par le juge en cours de litige. La notion d'ordonnance préparatoire non susceptible d'appel immédiat vise donc toute décision qui dispose de l'ordonnancement de la procédure ou qui détermine le champ des enquętes, ou le modifie, ou porte sur l'appréciation anticipée des preuves. Ainsi, a été considérée comme une ordonnance préparatoire la décision invitant une partie ŕ fournir des documents et renseignements (cf. 4P.222/2002 déjŕ cité, consid. 2.2). Sont toutefois réservés les cas exceptionnels oů l'ordonnance préparatoire prise en cours de procédure viole manifestement la loi et laisse supposer par son libellé qu'elle risque de devenir définitive faute d'appel, menaçant par lŕ męme de causer un préjudice immédiat ŕ l'une des parties, par exemple lorsqu'elle implique une condamnation aux frais d'audience (cf. arręt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998 consid. 1b/aa/aaa, publié in SJ 1999 I p. 186). En droit fédéral, la recevabilité des recours dirigés contre les décisions préjudicielles ou incidentes, en matičre d'administration des preuves notamment, est subordonnée ŕ l'existence d'un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF). Selon la jurisprudence relative ŕ l'art. 87 al. 2 OJ, transposée pour l'interprétation de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 III 629 consid. 2.3; 133 IV 139 consid. 4), les décisions relatives ŕ l'administration des preuves ne sont, en principe, pas de nature ŕ causer aux intéressés un dommage irréparable. Le dommage irréparable est en effet un dommage juridique qui ne peut ętre réparé ultérieurement, notamment parce que la décision incidente contestée ne peut plus ętre attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (arręt 4A_453/2007 du 9 janvier 2008, destiné ŕ la publication, consid. 2.1; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arręts cités). Or, la partie qui conteste la constitutionnalité d'une décision relative ŕ l'administration des preuves dans un procčs qui la concerne pourra attaquer, le cas échéant, cette décision incidente en męme temps que la décision finale (ATF 99 Ia 437 consid. 1 p. 438 et les arręts cités). La rčgle comporte toutefois des exceptions. Il en va ainsi, notamment, lorsque l'existence d'un moyen de preuve est mise en péril ou quand la sauvegarde de secrets est en jeu. On conçoit aisément, par exemple, que le report de l'audition d'un témoin capital trčs âgé ou gravement malade, de męme que la divulgation forcée de secrets d'affaires sont susceptibles de léser irrémédiablement les intéręts juridiques de la partie concernée, en tant qu'ils impliquent, respectivement, le risque de perte d'un moyen de preuve décisif ou une atteinte définitive ŕ la sphčre privée de ladite partie (arręt 4P.117/1998 déjŕ cité, consid. 1b/bb/aaa). 5.3 Les recourants soutiennent que la décision attaquée devant la cour cantonale remplit les quatre conditions d'un jugement incident susceptible d'appel immédiat, en particulier que la contestation n'a pas trait ŕ une mesure d'instruction (deuxičme condition). Selon eux, cette contestation concerne une question de fond, qui n'a rien ŕ voir avec l'ordonnancement de la procédure, car savoir si le témoin peut se retrancher derričre le secret professionnel pour refuser de répondre sur des sujets relevant du droit ŕ l'information d'héritiers réservataires lésés est une question dont la résolution va au-delŕ de la simple administration de preuves. Il y aurait d'ailleurs eu un véritable débat, avec une audience pour instruire et plaider l'incident. Les autres conditions seraient également remplies: il s'agit bien d'une contestation procédurale puisqu'ils ont soulevé un incident (premičre condition); ils estiment avoir un intéręt juridique ŕ l'incident, qui doit déterminer si pour des raisons juridiques, des témoins peuvent refuser de parler ou non (troisičme condition) et la décision rendue lierait le juge; elle ne serait pas limitée ŕ un seul acte d'administration de preuve, mais vaudrait pour d'autres témoins ŕ entendre dans une administration de preuve complémentaire ou dans le cadre d'une commission rogatoire (quatričme condition). Les recourants soutiennent aussi qu'il s'agit d'un jugement incident puisqu'il rčgle le sort des dépens. Argumentant ensuite sur le fond, ils exposent que les avocats entendus comme témoins ne pouvaient pas se réfugier derričre le secret professionnel et devaient répondre, en particulier s'agissant de la constitution de trusts, de dotations, transferts de valeurs et administration de biens, qu'il ne s'agit en effet pas d'une activité typique de l'avocat couverte par le secret professionnel. En se contentant d'affirmer que la décision incriminée n'a pas trait ŕ une mesure d'instruction et qu'elle concerne une question de fond n'ayant rien ŕ voir avec l'ordonnancement de la procédure, les recourants ne démontrent pas en quoi l'arręt de la cour cantonale serait arbitraire. La jurisprudence cantonale précitée vise en effet non seulement toute décision relative ŕ l'ordonnancement de la procédure, mais aussi celle qui détermine le champ des enquętes ou le modifie ou porte sur l'appréciation anticipée des preuves. Or, lorsque le juge se borne, comme en l'espčce, ŕ prendre acte du refus de témoigner, sa décision équivaut au refus d'administrer la preuve, de sorte qu'il n'est pas arbitraire de considérer qu'il s'agit d'une ordonnance préparatoire. Le fait que le motif de la "dispense" pose une question de fond, ŕ savoir l'admissibilité de l'invocation du secret professionnel de l'avocat, ne change rien ŕ la nature de la décision et il n'est donc pas arbitraire de considérer qu'elle reste une décision d'administration de preuve. De męme, le fait qu'il y ait eu débat sur la question et attribution des dépens dans la décision ne rend pas non plus arbitraire l'arręt attaqué. Par ailleurs, le fait que plusieurs témoins ont invoqué le secret professionnel et pourraient encore le faire ultérieurement ne cause pas un dommage juridique au sens indiqué ci-dessus, le refus de chaque témoin devant du reste ętre examiné pour lui-męme et ne pouvant pas ętre tranché une fois pour toutes de maničre générale. Les recourants mentionnent certes - dans la partie relative ŕ la recevabilité de leur recours au Tribunal fédéral - que l'audition par voie de commission rogatoire d'un professeur ŕ Rome, qui est âgé et atteint dans sa santé, pourrait ętre compromise par le refus du Tribunal fédéral d'entrer en matičre. Cet élément ne peut évidemment pas ętre pris en considération dans le cadre du présent recours. Les tribunaux ne donnent en effet pas d'avis de droit, mais se prononcent sur des cas concrets. Seule la décision relative ŕ la dispense de témoigner dudit professeur permettrait d'examiner si un dommage juridique irréparable justifierait un recours immédiat contre cette décision. Il en va de męme de l'allégation toute générale selon laquelle le temps qui s'écoule pourrait avoir pour conséquence la destruction d'archives ŕ l'issue de leur délai légal de conservation, allégation qui ne peut ętre examinée qu'ŕ l'occasion d'un cas concret. 6. Dans la mesure oů il est recevable, le recours est donc mal fondé. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires doivent ętre mis ŕ la charge des recourants (art. 66 al. 1 et 5 LTF). L'intimé n'ayant pas été invité ŕ répondre, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 22 janvier 2008 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Raselli Fellay