Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_643/2010 Arręt du 11 janvier 2011 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente, Escher et von Werdt. Greffier: M. Richard. Participants ŕ la procédure A.________, représenté par Me Lars Rindlisbacher, avocat, recourant, contre Président 2 de l'Arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville, rue du Château 9, 2740 Moutier, intimé. Objet récusation, recours contre le jugement de la 2čme Chambre civile de la Cour d'appel de la Cour supręme du canton de Berne du 26 juillet 2010. Faits: A. Par requęte commune du 22 aoűt 2006, les époux A.________ ont introduit une procédure de divorce devant le Président de l'arrondissement judiciaire I de Courtelary-Moutier-La Neuveville. Les parties ont requis du juge qu'il statue sur les effets accessoires du divorce, ŕ savoir le sort de leur enfant B.________, la contribution d'entretien réclamée par l'épouse, le partage des avoirs LPP ainsi que la liquidation du régime matrimonial. Les questions de l'attribution de l'autorité parentale sur l'enfant, du droit de garde et de l'exercice du droit de visite sont particuličrement conflictuelles entre les parties. Dame A.________ a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite par décision du 14 décembre 2006, A.________ par ordonnance du 28 février 2008. Dame A.________ a retiré sa demande par écritures du 5 aoűt 2008. B. B.a Dans le cadre de cette procédure, A.________ s'est opposé, ŕ réitérées reprises, ŕ ce que Me C.________ reprenne la défense des intéręts de son épouse, ce dernier appartenant ŕ une étude dont un autre avocat l'avait représenté antérieurement. Il a formé une plainte ŕ ce sujet auprčs de la Chambre des avocats du canton de Berne, qui a été rejetée. B.b Par requęte du 25 septembre 2009, A.________ a requis la récusation de l'ensemble des présidents de l'Autorité judiciaire I de Courtelary-Moutier-La Neuveville pour le motif qu'il avait déposé une plainte pénale contre ces magistrats. Cette demande a été rejetée par la Cour supręme du canton de Berne par arręt du 29 octobre 2009. Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matičre sur le recours déposé contre cet arręt, faute de paiement de l'avance de frais. A.________ a réitéré sa requęte ŕ l'encontre du seul Président X.________, en charge du dossier de divorce, ŕ la suite d'une ordonnance rendue par ce dernier et instaurant, ŕ titre de mesures provisionnelles, un droit de visite surveillé sur l'enfant B.________. Cette requęte a également été rejetée par arręt de la Cour supręme du 25 mars 2010. Le 21 juin 2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé contre cet arręt. B.c A.________ a changé ŕ maintes reprises de mandataires. En date du 19 mars 2010, il a requis du Président de l'Autorité judiciaire I de Courtelary-Moutier-La Neuveville, qu'il retire le mandat d'office confié ŕ Me D.________, avocat ŕ Lausanne. Cette demande a été rejetée, par ordonnance du 29 mars 2010, pour le motif que l'assistance d'un avocat lui était indispensable car il n'était pas ŕ męme de prendre la mesure exacte des objectifs et des moyens légitimes ŕ disposition dans le cadre d'une procédure de divorce. Le président de l'autorité judiciaire a en outre considéré que Me D.________ défendait les intéręts bien compris de son client. Ce refus a été confirmé par ordonnance du 28 mai 2010. C. Le 31 mai 2010, A.________ a ŕ nouveau requis la récusation du Président X.________, lequel a transmis le dossier ŕ la Cour supręme du canton de Berne pour qu'elle statue. Celle-ci l'a rejetée par arręt du 26 juillet 2010. D. A.________ exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre cette derničre décision, concluant ŕ son annulation et ŕ l'admission de la demande de récusation du Juge X.________. Il se plaint de la violation des art. 6 et 13 CEDH, 29 et 30 Cst., ainsi que 14 du Pacte II de l'ONU. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Suite ŕ la détermination de l'autorité cantonale sur laquelle le recourant a été invité ŕ prendre position, la Présidente de la Cour de céans a admis la requęte d'effet suspensif présentée par le recourant. Aucune observation n'a été requise sur le fond. Considérant en droit: 1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé devant l'autorité cantonale de derničre instance (art. 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF). Il est en outre dirigé contre une décision incidente, prise et notifiée séparément du fond, portant sur la récusation du magistrat appelé ŕ statuer dans la cause opposant le recourant ŕ son épouse. Selon l'art. 92 al. 1 LTF, une telle décision peut faire l'objet d'un recours immédiat devant le Tribunal fédéral. La voie de droit suit alors celle offerte contre la décision sur le fond. En l'espčce, la décision attaquée se rapporte ŕ une procédure de divorce, dont l'objet principal porte sur l'attribution de l'autorité parentale et de la garde de l'enfant, ŕ savoir sur une affaire civile non pécuniaire. La voie du recours en matičre civile est donc ouverte (art. 72 LTF). 2. 2.1 Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF ; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione). Il doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 133 IV 286 consid. 1.4; 133 II 249 consid. 1.4.2). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 II 396 consid. 3). 2.2 Saisi d'un recours en matičre civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-ŕ-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 2.1 supra). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dčs lors, se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, oů l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une constatation des faits ou une appréciation des preuves insoutenables (ATF 133 II 396 consid. 3.2). 3. L'autorité cantonale a examiné chacun des indices qui, selon le recourant, étayeraient le soupçon de la partialité du Juge X.________. Au terme de son analyse, elle a considéré que l'ensemble des reproches allégués ne permettaient pas de douter objectivement de l'impartialité du juge. 3.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 30 al. 1 Cst. - qui de ce point de vue a la męme portée que l'art. 6 § 1 CEDH (ATF 131 I 24 consid. 1.1) - permet de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature ŕ susciter des doutes quant ŕ son impartialité. Elle vise ŕ éviter que des circonstances extérieures ŕ l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut gučre ętre prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules des circonstances objectivement constatées doivent ętre prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (ATF 134 I 20 consid. 4.2, 238 consid. 2.1; 133 I 1 consid. 5.2; 131 I 24 consid. 1.1 et les références citéss). La récusation sera admise dčs qu'il existe une apparence objective de prévention, peu importe que le juge concerné se sente lui-męme apte ŕ se prononcer en toute impartialité (ATF 131 I 24 précité). En d'autres termes, il faut que l'on puisse garantir que le procčs demeure ouvert (ATF 133 I 1 consid. 6.2). 3.2 D'aprčs la jurisprudence, des décisions ou des actes de procédure viciés, voire arbitraires, ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. En effet, en raison de son activité, le juge est tenu de se prononcer sur des éléments contestés et délicats; męme si elles se révčlent ensuite erronées, des mesures inhérentes ŕ l'exercice normal de sa charge ne permettent pas encore de le suspecter de parti pris; en décider autrement, reviendrait ŕ affirmer que tout jugement erroné, voire arbitraire, serait le fruit de sa partialité. Par conséquent, seules des erreurs particuličrement lourdes ou répétées, constitutives d'une violation grave des devoirs du magistrat, peuvent justifier la suspicion de partialité, pour autant que les circonstances justifient objectivement l'apparence de prévention (ATF 125 I 119 consid. 3e; 116 Ia 14 consid. 5b; arręt 5A_570/2007 du 28 février 2008 consid. 2.2). 3.3 Formellement, le motif de récusation doit ętre invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'ętre déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. parmi plusieurs: ATF 132 II 485 consid. 4.3; 119 Ia 221 consid. 5a et les références citées). 4. Le recourant fait tout d'abord valoir que le refus de lui nommer un nouveau mandataire d'office ŕ la suite de la grave mésentente intervenue avec Me D.________ quant ŕ la conduite du procčs est de nature ŕ susciter des doutes quant ŕ l'impartialité du Juge X.________. 4.1 La cour cantonale a considéré que ce refus ne pouvait aboutir ŕ la récusation du juge dans la mesure oů cette décision est intervenue aprčs consultation de l'avocat, qui avait déclaré que le recourant ne l'instruisait pas suffisamment. Elle a, par ailleurs, estimé que celle-ci était justifiée et servait les principes de célérité et d'économie de procédure. Enfin, elle a relevé que ces griefs étaient en grande partie tardifs dčs lors qu'ils avaient été pour la plupart formulés dans la requęte de changement de mandataire qui a été rejetée par décision du 29 mars 2010. 4.2 Le recourant se plaint d'une violation manifeste de son droit d'ętre entendu et des garanties procédurales en tant qu'il n'a pas été invité ŕ se déterminer sur les observations de son mandataire. Il reproche également ŕ la cour cantonale de ne pas avoir examiné s'il pouvait ętre exigé de lui qu'il continue ŕ se faire représenter par un mandataire qui l'a dépeint aux autorités judiciaires comme un ętre fantasque et menteur. Il invoque ŕ ce sujet une violation des garanties procédurales et du droit ŕ l'assistance judiciaire gratuite. Il avance enfin qu'il est arbitraire de déduire de la correspondance échangée avec son mandataire que celui-ci aurait été insuffisamment instruit. 4.3 Selon la jurisprudence, il n'existe pas un droit constitutionnel inconditionnel ŕ choisir son défenseur d'office (arręt 2D_144/2008 du 23 mars 2009 consid. 5.1.). De męme, les requętes de changement d'avocat d'office ne sont admises que pour des raisons objectives; des motifs purement subjectifs ne suffisent pas. On est en effet en droit d'attendre de celui qui est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite qu'il fasse preuve de bonne volonté et collabore de maničre constructive avec son défenseur d'office, lequel ne saurait ętre qu'un simple porte-parole de son mandant (ATF 116 Ia 102 consid. 4b/bb; arręt 6S.103/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.1). 4.4 En l'espčce, le recourant a été autorisé ŕ changer de mandataires d'office ŕ trois reprises. En outre, il a confié ses intéręts ŕ plusieurs autres avocats sans que ceux-ci n'aient formellement requis ŕ ętre désignés comme mandataire d'office. Dans ces circonstances et sur le vu de la jurisprudence en matičre de changement d'avocat d'office, le refus signifié par le Juge X.________ ne saurait en aucun cas consister en une erreur particuličrement lourde et constitutive d'une violation grave des devoirs du magistrat, pouvant justifier la suspicion de partialité (cf. consid. 3.2 supra). Le grief se révčle donc infondé. S'agissant des prétendues violations du droit d'ętre entendu et de l'interdiction de l'arbitraire, elles se réfčrent au refus du retrait du mandat d'office en tant que tel et sortent ainsi du cadre de la présente procédure. Ces critiques s'avčrent dčs lors irrecevables. Le recours doit donc ętre rejeté sur ce point dans la mesure de sa recevabilité. 5. Le recourant reproche également ŕ l'autorité cantonale d'avoir établi les faits de maničre manifestement inexacte lorsqu'elle a constaté qu'il était au bénéfice de l'assistance judiciaire depuis le mois de novembre 2007. Il ajoute que la motivation de la cour cantonale contestant sa qualité de partie dans la procédure d'assistance judiciaire requise par la partie adverse, viole son droit d'ętre entendu. Il invoque ŕ cet égard que la maničre différenciée avec laquelle le juge en cause avait accordé le bénéfice de l'assistance judiciaire constituait une grave irrégularité formelle permettant objectivement de douter de son impartialité. En l'espčce, la cour cantonale a considéré que les griefs relatifs ŕ l'octroi de l'assistance judiciaire ŕ son épouse n'étaient pas pertinents dčs lors qu'il ne disposait pas de la qualité de partie dans la procédure d'assistance judiciaire gratuite requise par celle-ci et que lui-męme en avait obtenu le bénéfice depuis le mois de novembre 2007. Ŕ cet égard, force est de constater que le recourant n'allčgue pas, en indiquant précisément des passages de ses écritures cantonales et les pičces y relatives, qu'il aurait formellement requis le bénéfice de l'assistance judiciaire avant que celui-ci ne lui ait été accordé. En outre, il ressort du dossier qu'il l'a obtenu par ordonnance du 28 février 2008 depuis le 19 novembre 2007, contrairement ŕ ce qu'il prétend. Enfin, le recourant ne parvient pas ŕ démontrer que l'octroi de l'assistance judiciaire ŕ la partie adverse constituerait une violation grave des devoirs du magistrat susceptible de témoigner d'une éventuelle partialité du Juge X.________ (consid. 3.2 supra). Ce grief doit dčs lors ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. 6. Le recourait invoque ensuite que le magistrat en cause s'est abstenu de toute mesure alors que le mandataire de son épouse appartient ŕ une étude dont l'un des autres avocats l'a représenté en début de procédure de divorce. Il soutient en outre que ce juge aurait réguličrement tenu des propos désobligeants et dénigrants ŕ son encontre. Il estime que cette attitude permet objectivement de le soupçonner de prévention. Il se plaint également de ce que la motivation de la cour cantonale sur ce point violerait son droit d'ętre entendu. La juridiction cantonale a jugé tardifs ces griefs puisqu'ils avaient déjŕ été examinés dans le cadre des précédentes demandes de récusation formées par le recourant. Elle a par ailleurs rappelé que le juge est tenu d'exercer la police d'audience et de garantir le déroulement correct de celle-ci dans un temps raisonnable. Dans ses écritures, le recourant se contente d'invoquer une violation de droits constitutionnels sans nullement démontrer en quoi, elle consisterait précisément. En outre, la question de la représentation de la partie adverse par un avocat appartenant ŕ une étude, dont un autre avocat avait précédemment été mandaté par le recourant, a fait l'objet d'une procédure distincte auprčs de la chambre des avocats, qui n'a pas abouti. Enfin, s'agissant du fait que les griefs auraient été invoqués tardivement, le recourant se borne ŕ opposer que le droit ŕ un juge impartial serait imprescriptible. Or, selon la jurisprudence, le motif de récusation doit ętre invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'ętre déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. consid. 3.3 supra). En conséquence, ces critiques sont infondées dans la faible mesure de leur recevabilité. 7. Le recourant s'en prend encore ŕ l'argumentation des juges cantonaux concernant l'arręt du Tribunal fédéral invoqué dans sa demande de récusation et indiquant que les Juges X.________ et Y.________ s'abstiendraient de prendre part ŕ la procédure d'expulsion alors pendante. Il fait valoir que la juridiction cantonale a violé les garanties de procédure ainsi que le principe de la bonne foi en écartant ce grief de récusation sans męme l'examiner pour le motif que le Tribunal fédéral avait rejeté cette précédente requęte. En l'occurrence, l'instance inférieure a relevé que l'arręt du Tribunal fédéral auquel faisait référence le recourant concernait une procédure d'expulsion aucunement liée ŕ la procédure de divorce en cause, rappelant en outre que le rejet de la demande de récusation avait été confirmé. En outre, elle a indiqué que, contrairement ŕ ce qui a été retenu par le Tribunal fédéral, elle n'avait jamais estimé que le Juge X.________ devait désormais s'abstenir d'instruire la cause. Enfin, la cour supręme a relevé que le grief se révélait tardif puisqu'il avait déjŕ été traité lors du rejet de la précédente demande de récusation par arręt du 25 mars 2010. On ne saurait ainsi suivre le recourant lorsqu'il prétend que le grief n'a pas été examiné en raison de l'arręt du Tribunal fédéral dčs lors qu'il ressort explicitement de ce qui précčde que ce grief a été rejeté pour au moins deux motifs autres que celui dont se plaint le recourant, en particulier le fait que son invocation était tardive et que cet arręt concernait la procédure d'expulsion et non la procédure de divorce. Le recourant s'abstient de toute démonstration s'agissant de ce dernier motif. Or, lorsque la décision attaquée s'appuie, comme en l'espčce, sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit (ATF 133 IV 119 consid. 6.3). Sa critique s'avčre par conséquent irrecevable. 8. Enfin, le recourant soutient que les ordonnances relatives aux relations personnelles entre le recourant et sa fille sont arbitraires et incompréhensibles de sorte qu'elles sont de nature ŕ susciter des doutes objectifs quant ŕ l'impartialité du juge qui les a rendues. Il en va de męme s'agissant des questions prétendument lacunaires posées ŕ sa fille lors de son audition par le juge. La juridiction cantonale a considéré ce grief - outre le fait qu'il était tardif - comme dénué de toute pertinence, le prononcé d'une décision défavorable ŕ l'encontre d'une partie n'étant pas de nature ŕ objectivement remettre en cause l'impartialité du magistrat qui l'a rendue. Elle a cependant relevé que ces griefs pourront, cas échéant, ętre soulevés dans le cadre d'un éventuel recours concernant le sort de l'enfant tel qu'il sera réglé par le jugement de divorce. En l'espčce, le recourant se contente, par de vagues allégations, ŕ invoquer que les ordonnances rendues seraient, selon lui, arbitraires et infondées. Or, quand bien męme ces actes seraient viciés, ils ne pourraient aucunement constituer des erreurs particuličrement lourdes et répétées comme l'exige la jurisprudence pour justifier l'apparence de partialité (cf. consid. 3.2 supra). Ce grief doit donc également ętre écarté 9. Sur le vu de ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Les conclusions de l'intéressé étant dépourvues de toutes chances de succčs, la requęte d'assistance judiciaire doit ętre rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et les frais judiciaires mis ŕ sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens ŕ l'autorité cantonale (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la 2čme Chambre civile de la Cour d'appel de la Cour supręme du canton de Berne. Lausanne, le 11 janvier 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Richard