Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_653/2016 Arręt du 13 octobre 2016 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Marazzi et Bovey. Greffičre : Mme Hildbrand. Participants ŕ la procédure A.________, recourant, contre Office des poursuites de la Sarine, avenue de Beauregard 13, case postale 1111, 1701 Fribourg. Objet convocation, recours contre l'arręt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 23 aoűt 2016. Faits : A. A.a. A.________ fait l'objet de plusieurs poursuites auprčs de l'Office des poursuites de la Sarine (ci-aprčs: l'Office). L'Office a émis trois commandements de payer, qu'il a ensuite remis ŕ la Poste pour leur notification au poursuivi les 7 et 13 juillet 2016. La notification n'ayant pu se faire, les employés postaux ont, le 5 aoűt 2016, remis au poursuivi une convocation l'invitant ŕ venir retirer les actes au bureau de l'Office dans les 48h dčs le 9 aoűt 2016. A.b. Le 8 aoűt 2016, A.________ a déposé plainte contre la " notification des commandements de payer et la convocation " [recte: la convocation du 5 aoűt 2016]. Dans sa détermination du 12 aoűt 2016, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Un exemplaire de dite détermination a été communiqué pour information ŕ A.________ le 16 aoűt 2016. A.c. Par arręt du 23 aoűt 2016, expédié le 25 aoűt 2016, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-aprčs: Tribunal cantonal) a rejeté la plainte du 8 aoűt 2016. B. Par acte posté le 12 septembre 2016, A.________ exerce un " recours et [un] recours constitutionnel " contre l'arręt du 23 aoűt 2016. Il conclut ŕ son annulation et au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Il invoque une violation de son droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Des déterminations n'ont pas été requises. Considérant en droit : 1. 1.1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 2 let. a LTF) ŕ l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matičre de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP) par une autorité de surveillance statuant en derničre (unique) instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Le poursuivi, dont les conclusions ont été rejetées par la cour cantonale, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). Le recours en matičre civile au sens des art. 72 ss LTF est en principe ouvert. Partant, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF). 1.2. Le recours en matičre civile des art. 72 ss LTF étant une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), le recourant ne doit pas se borner ŕ demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause ŕ l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige (ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317 et les références). En l'espčce, le recourant se limite ŕ conclure ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision, ce qui n'est pas admissible. Ce serait toutefois faire preuve de formalisme excessif que de déclarer irrecevable un recours, dépourvu de conclusions réformatoires, dont l'unique moyen tiré de la violation du droit d'ętre entendu serait par hypothčse fondé, auquel cas la cour de céans ne pourrait que renvoyer la cause aux juges précédents pour nouvelle décision (cf. ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383). Or, un tel moyen a été soulevé par le recourant. Il y a donc lieu d'entrer en matičre. 2. Le recourant se plaint de la violation de son droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.), sous l'aspect de son droit de réplique. Singuličrement, il se plaint de ne pas avoir pu disposer d'un délai suffisant pour répondre ŕ la détermination de l'Office du 12 aoűt 2016, qu'il indique avoir reçue le 19 suivant. En statuant seulement quatre jours aprčs, soit le 23 aoűt 2016, le Tribunal cantonal avait violé son droit d'ętre entendu. 2.1. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procčs équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'ętre entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise ŕ son détriment, d'avoir accčs au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer ŕ son propos, dans la mesure oů il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrčtement susceptible d'influer sur le jugement ŕ rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 s. et les références). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pičce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192). Il est du devoir du tribunal de garantir aux parties un droit de réplique effectif dans chaque cas particulier. Toute prise de position ou pičce nouvelle versée au dossier doit dčs lors ętre communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192 et les références; arręt 5D_81/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.3.2 et les références). Pour que le droit de réplique soit garanti, il faut que le tribunal laisse un laps de temps suffisant ŕ la partie concernée, entre la remise de la prise de position ou des pičces nouvelles et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire ŕ la défense de ses intéręts. Selon la jurisprudence, le délai d'attente sur lequel doit compter le tribunal ne saurait en général ętre inférieur ŕ 10 jours (arręts 5A_1022/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.2.2 et les références; 5D_81/2015 précité consid. 2.3.3 et 2.4.2 et les références), respectivement supérieur ŕ celui pour porter plainte (art. 17 LP) ou recourir (art. 18 LP) en matičre de poursuites (arręt 5A_777/2011 du 7 février 2012 consid. 2.2). Ce délai d'attente comprend le temps nécessaire au plaideur pour faire parvenir son éventuelle réplique au tribunal (arręt 5D_81/2015 précité consid. 2.3.4). 2.2. En l'espčce, le Tribunal cantonal n'a pas respecté le délai d'attente de 10 jours consacré par la jurisprudence susrappelée, puisqu'il a statué le 23 aoűt 2016, alors que la détermination de l'Office a été envoyée pour information au recourant le 16 aoűt 2016. Le droit d'ętre entendu de ce dernier a dčs lors été violé. L'admission du grief et le renvoi ŕ l'instance précédente de la cause pour nouvelle décision constituerait toutefois en l'espčce une vaine formalité. Il s'avčre en effet que le Tribunal cantonal n'avait pas ŕ entrer en matičre sur la plainte du recourant, celle-ci étant d'emblée irrecevable: il résulte de la jurisprudence que l'invitation ŕ retirer le commandement de payer ŕ l'office des poursuites ne peut faire l'objet d'une plainte LP (arręt 5A_268/2007 du 16 aoűt 2007 consid. 2.2, publié in BlSchK 2008 p. 127). C'est la notification du commandement de payer qui constitue une mesure susceptible de plainte dans le délai de 10 jours de l'art. 17 al. 2 LP (cf. ATF 128 III 101 consid. 2; arręt 5A_30/2012 du 12 avril 2012 consid. 3). Le grief doit ainsi ętre rejeté (cf. arręt 2D_39/2011 du 9 novembre 2011 consid. 2.2). Pour le surplus, les arguments que le recourant développe pour se plaindre de la " notification " de la convocation litigieuse n'influencent pas l'issue de la cause et sont dčs lors sans pertinence. Il en va de męme de ses développements liés aux commandements de payer en cause, ceux-ci n'ayant pas encore été notifiés. A cet égard, le recourant relčve toutefois ŕ juste titre l'incohérence et le caractčre erroné de la motivation de l'arręt cantonal qui, nonobstant l'échec de la notification par la Poste constatée dans la partie " en fait ", semble retenir dans la partie " en droit " une notification fictive des commandements de payer litigieux. C'est ainsi le lieu de rappeler ce qui suit. A la différence de la communication par lettre recommandée prévue par l'art. 34 LP, pour laquelle on admet la fiction de la notification ŕ l'échéance du délai de garde si le pli n'est pas retiré dans ce délai, la notification du commandement de payer, ŕ l'instar de celle de la commination de faillite, intervient par la remise de l'acte ŕ découvert en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi, au besoin au terme d'une recherche sérieuse du poursuivi ou, ŕ défaut, d'une des personnes de remplacement (art. 64 ŕ 66 LP). Une telle notification exige donc la remise effective de l'acte ŕ la personne du destinataire ou ŕ la personne habilitée ŕ le recevoir et cette particularité explique qu'il puisse y avoir deux ou plusieurs tentatives de remise effective de l'acte ŕ notifier au destinataire ou ŕ la personne habilitée ŕ le recevoir. Il ne peut ętre suppléé au défaut de remise effective que par la présomption de connaissance résultant de la notification par publication aux conditions de l'art. 66 al. 4 LP (arręt 7B.1/2007 du 26 avril 2007 consid. 3.1, publié in BlSchK 2007 p. 183). 3. Il résulte des considérations qui précčdent que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable et que celui en matičre civile doit ętre rejeté. L'arręt au fond étant rendu, la requęte d'effet suspensif présentée par le recourant devient sans objet. Le recours étant dénué de chances de succčs, la requęte d'assistance judiciaire du recourant ne peut ętre admise (art. 64 LTF). Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matičre civile est rejeté. 3. La requęte d'effet suspensif est sans objet. 4. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 5. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 6. Le présent arręt est communiqué au recourant, ŕ l'Office des poursuites de la Sarine et ŕ la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 13 octobre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffičre : Hildbrand