Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_661/2010 Arręt du 19 octobre 2010 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente, Escher et Herrmann. Greffičre: Mme Aguet. Participants ŕ la procédure A.________, (époux), représenté par Me Jaroslaw Grabowski, avocat, recourant, contre dame A.________, (épouse), représentée par Me Marc Lironi, avocat, intimée. Objet mesures protectrices de l'union conjugale, recours contre le jugement de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 12 aoűt 2010. Faits: A. A.a A.________, né en 1957, et dame A.________, née en 1964, se sont mariés le 15 février 2003 ŕ Cologny. Un enfant, B.________, est né de cette union en 2003. Le 17 avril 2007, les époux ont signé un accord aux termes duquel ils faisaient plusieurs constats. D'une part, les conditions de travail de l'époux ne correspondaient plus ŕ ses objectifs d'épanouissement et commençaient ŕ avoir des incidences sur sa santé. D'autre part, un nouveau systčme de garde de l'enfant devait ętre mis en place en raison de son entrée ŕ l'école, nécessitant l'engagement d'une personne ŕ domicile durant les premičres années. Or, une diminution du temps de travail ou un changement d'employeur pour l'épouse n'était pas souhaité alors par les deux époux, compte tenu de sa situation professionnelle. Aussi, aprčs avoir analysé l'impact financier d'une cessation d'activité de l'époux, les parties étaient arrivées ŕ la conclusion que la différence entre le coűt de garde et l'économie réalisable pouvait ętre résorbée dans le budget annuel sans mettre en péril la situation financičre familiale et serait męme compensée par les revenus immobiliers de l'époux. Celui-ci avait donc pris la décision - "de son propre chef, en toute liberté et sans contraintes aucunes" - de cesser son activité salariée. En substance, il s'engageait ŕ assumer les fonctions de "pčre au foyer" tout en essayant de développer une activité indépendante dans le domaine du modélisme ferroviaire, le week-end ou durant la semaine suivant l'évolution possible de cette activité et les besoins de disponibilité pour la garde de l'enfant. Pour sa part, l'épouse s'engageait ŕ subvenir aux besoins financiers du ménage et ŕ soutenir son époux dans cette nouvelle étape de vie et dans son activité indépendante, principalement pour sa partie administrative. Les époux ont précisé qu'ils avaient conscience que cet accord était passé au regard de la situation de l'époque, qui allait évoluer dans le temps, et que des adaptations seraient donc nécessaires. A.b Les époux vivent séparés depuis le 13 aoűt 2009. L'épouse est restée vivre au domicile conjugal avec l'enfant. A.c Par acte du 31 aoűt 2009, l'époux a formé devant le Tribunal de premičre instance de Genčve une requęte de mesures protectrices de l'union conjugale avec mesures préprovisoires urgentes. Il a conclu, entre autres points, ŕ ce que le tribunal lui attribue l'usage exclusif du domicile conjugal, condamne l'épouse ŕ continuer d'assumer le paiement des intéręts hypothécaires liés ŕ l'appartement et les éventuels amortissements dus, lui attribue la garde de l'enfant, réserve en faveur de la mčre un large droit de visite et la condamne ŕ lui verser, par mois et d'avance, une contribution mensuelle ŕ l'entretien de la famille de 8'000 fr. par mois. Par ordonnance du 23 septembre 2009, le Vice-président du Tribunal de premičre instance a rejeté la requęte de mesures préprovisoires urgentes. A.d L'épouse a conclu, en substance, ŕ ce que le tribunal lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal ainsi que la garde de l'enfant, réserve un large droit de visite au pčre et condamne celui-ci au paiement d'une somme de 500 fr. ŕ titre de contribution ŕ l'entretien de son fils dčs le 1er septembre 2009. A.e Dans un rapport d'évaluation sociale du 12 janvier 2010, le Service de protection des mineurs (ci-aprčs: SPMi) a relevé que les parents étaient tous deux impliqués et complémentaires dans l'éducation de leur enfant, męme s'ils avaient des points de divergence. La mčre était davantage axée sur l'éducation, était plus cadrante, insistait pour que l'enfant évolue dans un cadre sécurisant et organisé et estimait que son mari ne privilégiait pas les besoins de l'enfant. Pour sa part, le pčre était plus soucieux du plaisir de son fils et plus flexible. Les relations entre les parents étaient tendues, en raison du conflit conjugal, mais ils maintenaient toutefois un dialogue minimum au sujet de leur enfant. Dans la mesure oů la mčre était - depuis la séparation - davantage impliquée dans le quotidien de l'enfant et dans son suivi scolaire que le pčre, et que l'enfant semblait - de l'avis de tous les intervenants - avoir trouvé un équilibre dans la nouvelle organisation de son quotidien, le SPMi a préconisé de confier sa garde ŕ sa mčre. Pour tenir compte de l'âge de l'enfant et des liens étroits qu'ils avaient construits, un large droit de visite entre pčre et fils devait ętre prévu. A.f L'épouse travaille comme comptable auprčs d'une banque. Jusqu'en mars 2010, elle était employée ŕ 100% pour un salaire mensuel net de 9'744 fr. 30 versé quatorze fois l'an, ŕ savoir 11'368 fr. 35 sur douze mois. Elle a ensuite diminué son taux d'activité ŕ 80%, pour un revenu mensuel net de 8'845 fr. Elle est propriétaire de l'appartement conjugal. Depuis 18 ans et jusqu'au mois de juin 2007, l'époux a travaillé en qualité de serveur auprčs de X.________, pour un salaire mensuel net de 4'385 fr. 60. Il est propriétaire de deux appartements en France voisine. Selon les baux produits, il retire de la location du premier 930 euros et du second 690 euros, correspondant ŕ un revenu mensuel de 2'370 fr. B. B.a Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a notamment attribué ŕ l'époux la jouissance exclusive du domicile conjugal ainsi que la garde de l'enfant, a réservé un large droit de visite en faveur de la mčre et condamné celle-ci ŕ verser une contribution ŕ l'entretien de sa famille de 1'530 fr. par mois, allocations familiales non comprises. Pour fonder sa décision quant ŕ la garde de l'enfant, le tribunal est parti du constat que le pčre avait cessé, avec l'accord de la mčre, toute activité professionnelle depuis le mois de juillet 2007 pour se consacrer entičrement ŕ l'éducation de son fils et qu'aucun élément ne permettait de retenir qu'il ne s'investissait pas correctement dans son éducation et son suivi scolaire. Que l'épouse travaille ŕ 100% ou ŕ 80% ne changeait rien au fait que, si la garde de l'enfant lui était confiée, celui-ci devrait ętre pris en charge par une maman de jour jusqu'au retour de la mčre ŕ la maison et par les cuisines scolaires pour les repas de midi, alors que son pčre, dont il était trčs proche, était en mesure de s'occuper de lui. B.b Statuant sur appel des deux parties, par arręt du 12 aoűt 2010, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve a attribué ŕ l'épouse la jouissance exclusive du domicile conjugal ainsi que la garde de l'enfant, réservé en faveur du pčre un large droit de visite et condamné celui-ci ŕ verser en mains de l'épouse, allocations familiales non comprises, 500 fr. au titre de contribution ŕ l'entretien de son fils, dčs le 1er janvier 2010. C. L'époux interjette le 17 septembre 2010 un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre cet arręt, concluant ŕ sa réforme en ce sens que la garde sur son fils lui est confiée, que la jouissance exclusive de l'appartement conjugal lui est octroyée et que l'intimée est condamnée ŕ verser une contribution ŕ son entretien et celui de l'enfant de 3'590 fr. par mois. Il se plaint d'une application arbitraire (art. 9 Cst.) des art. 273 ss CC, ainsi que d'arbitraire dans l'établissement des faits. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'intimée n'a pas été invitée ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. 1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) est une décision en matičre civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF. Elle est finale selon l'art. 90 LTF, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus ętre revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et ses effets accessoires (ATF 133 III 393 consid. 4 p. 395 et les références citées). Le recours a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Il a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision prise en derničre instance cantonale par le tribunal supérieur du canton de Genčve (art. 75 LTF). Le recours en matičre civile est donc en principe recevable. 1.2 Comme l'arręt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés (art. 106 al. 2 LTF), ŕ savoir expressément soulevés et exposés de maničre claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Il n'entre pas en matičre sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591/592). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dčs lors, se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 352 et les arręts cités). Quant ŕ l'appréciation des preuves et la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matičre aux autorités cantonales (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; 104 Ia 381 consid. 9 p. 399 et les arręts cités). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 134 I 221 consid. 2.1; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). 2. S'agissant de l'attribution de la garde de l'enfant, la cour cantonale a considéré que le premier juge avait fait abstraction des raisons multiples qui ont fondé la décision du pčre de démissionner de son poste en 2007, entérinée par le document signé par les parties le 17 avril 2007, et du fait que celui-ci était susceptible d'adaptation selon l'évolution des circonstances. L'enfant, qui a désormais effectué sa premičre année en école primaire, a des contraintes horaires moins exigeantes qu'en 2007; par ailleurs, il a été inscrit durant toute l'année scolaire 2009-2010 avec l'accord du pčre aux cuisines scolaires et a été pris en charge par une maman de jour jusqu'au retour de la mčre de son travail. Selon le rapport du SPMi du 12 janvier 2010, il a trouvé un équilibre dans cette organisation de son quotidien. Le budget lié ŕ cet aménagement, ŕ savoir 856 fr. (136 fr. de cuisines scolaires + 720 fr. de maman de jour), est désormais inférieur ŕ celui qui aurait dű ętre consacré ŕ sa garde étendue lorsqu'il était plus petit et ne justifie donc plus le choix d'une suspension de l'activité professionnelle de l'un de ses parents. Enfin, la mčre a réussi ŕ réduire son taux d'activité ŕ 80% alors que ce n'était pas envisageable en 2007. A cela s'ajoute qu'avant que le pčre ne cesse de travailler en juillet 2007, l'enfant était pris en charge par des tiers, sans qu'il soit allégué qu'il le vivait mal. Il ne saurait donc ętre retenu que le pčre a été empęché de travailler pour cette raison. Selon la cour cantonale, force est de constater que les circonstances qui avaient conduit les parties ŕ décider de la démission du pčre en 2007 ne sont plus réalisées, de sorte que l'accord qu'elles avaient passé ne peut plus fonder ŕ lui seul l'attribution de la garde de l'enfant au pčre. Or, l'enfant vit, depuis la séparation des parties en aoűt 2009, avec sa mčre qui a organisé son quotidien d'une maničre qui semble, de l'avis de tous les intervenants, lui convenir. Qui plus est, celle-ci est plus impliquée dans le quotidien de l'enfant et dans son suivi scolaire que le pčre et a réussi ŕ réduire son taux d'activité afin d'avoir un jour de congé. Enfin, rien n'autorise ŕ penser que le SPMi n'a pas tenu compte de la disponibilité du pčre avant de préconiser l'attribution de la garde ŕ la mčre. Dans ces circonstances, il n'existe, selon la cour cantonale, aucune raison de ne pas suivre l'avis du SPMi, service spécialisé dans l'évaluation des besoins de l'enfant. 3. Le recourant fait grief ŕ la cour cantonale d'avoir méconnu les principes jurisprudentiels applicables ŕ l'attribution du droit de garde des enfants, en particulier le fait que, ŕ qualités éducatives égales, il conviendrait d'octroyer le droit de garde au parent qui est le plus disponible ŕ prendre soin personnellement des enfants, ce critčre étant considéré comme primordial par la jurisprudence. Or, en l'espčce, il serait en mesure de s'occuper personnellement et de façon prépondérante de son fils, alors que l'intimée est obligée d'avoir recours aux cuisines scolaires et ŕ la garderie parascolaire. En outre, il serait conforme au principe de la continuité de la prise en charge de l'enfant, telle que connue avant la séparation des parties, qu'il continue d'assumer le rôle de pčre au foyer, afin que l'enfant bénéficie de sa présence, comme par le passé, mange ŕ la maison les midis et rentre ŕ la maison directement aprčs l'école. Enfin, s'agissant de savoir quelle partie est la mieux ŕ męme de favoriser les relations entre l'enfant et l'autre parent, le recourant fait valoir que l'intimée se serait montrée particuličrement odieuse ŕ son égard dans ses écritures, une telle attitude en disant long, selon lui, sur son incapacité émotionnelle ŕ faire la part des choses et se concentrer uniquement sur l'intéręt de l'enfant. 4. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif ŕ l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'aprčs les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants ŕ un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matičre de divorce sont applicables par analogie. La rčgle fondamentale en ce domaine est l'intéręt de l'enfant. Au nombre des critčres essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude ŕ prendre soin de l'enfant personnellement et ŕ s'en occuper, ainsi qu'ŕ favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espčce, est la mieux ŕ męme d'assurer ŕ l'enfant la stabilité des relations nécessaires ŕ un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critčre jouit ici d'un poids particulier, les capacités d'éducation et de soin des parents étant par ailleurs similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3 p. 180 et les arręts cités). 5. 5.1 Lorsque le recourant soutient qu'il convient d'assurer la continuité du systčme de garde de l'enfant mis en place par les parties durant la vie commune, il se méprend sur la portée de la jurisprudence qui accorde une importance particuličre ŕ la stabilité des relations nécessaires ŕ un développement harmonieux de l'enfant des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. En l'espčce, il résulte de l'arręt attaqué - sans que le recourant ne fasse grief aux juges précédents d'avoir établi les faits de maničre manifestement inexacte sur ces questions (cf. supra, consid. 1.2) - que c'est l'intimée qui, depuis la séparation des parties au mois d'aoűt 2009, s'est occupée de maničre prépondérante du fils des parties. Elle a organisé son quotidien d'une maničre qui semble, de l'avis de tous les intervenants, convenir ŕ l'enfant; elle est plus impliquée dans son quotidien et dans son suivi scolaire que le pčre et a réussi ŕ réduire son taux d'activité afin d'avoir un jour de congé. Conformément ŕ la jurisprudence rappelée ci-dessus, c'est cette stabilité, acquise depuis la séparation, qui jouit d'un poids particulier et non la prise en charge décidée par les parties durant la vie commune. Quant ŕ l'argumentation du recourant liée ŕ la prise en charge personnelle de l'enfant, elle ne suffit pas ŕ démontrer que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en accordant plus de poids ŕ la stabilité de la garde de l'enfant, ces critčres entrant tous deux en ligne de compte lorsqu'il s'agit de déterminer ŕ quel parent la garde d'un enfant doit ętre confiée. Enfin, lorsque le recourant fait valoir que l'intimée se serait montrée particuličrement odieuse ŕ son égard dans ses écritures, il se fonde sur des faits que l'arręt cantonal ne constate pas, sans toutefois faire grief aux juges précédents de les avoir établis de maničre manifestement incomplčte ou inexacte. 5.2 Dčs lors que le recours est rejeté sur la question de la garde de l'enfant, l'argumentation du recourant relative ŕ l'attribution du domicile conjugal et ŕ la contribution d'entretien due par l'intimée en faveur de sa famille, qui sont dépendantes du fait que la garde de son fils lui soit confiée, est dénuée de pertinence. 6. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté. Dans la mesure oů il apparaissait d'emblée comme dénué de chance de succčs, l'assistance judiciaire ne saurait ętre octroyée au recourant. Celui-ci supportera ainsi les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Enfin, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens ŕ l'intimée, qui n'a pas été invitée ŕ se déterminer sur le recours. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 19 octobre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffičre: Hohl Aguet