Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_663/2018 Arręt du 12 septembre 2018 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Marazzi et Schöbi. Greffičre : Mme Gauron-Carlin. Participants ŕ la procédure A.A.________, représenté par Me Karin Etter, avocate, recourant, contre B.A.________, représentée par Me Gian-Reto Agramunt, avocat, intimée. Objet effet suspensif (mesures protectrices de l'union conjugale), recours contre l'arręt de la Présidente de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 18 juillet 2018 (C/15821/2017; ACJC/975/2018). Considérant en fait et en droit : 1. Par arręt du 18 juillet 2018, la Présidente de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve a rejeté la requęte formée le 9 juillet 2018 par A.A.________ - dans le cadre de son appel contre les chiffres 2 ŕ 13 du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale -, tendant ŕ la suspension du caractčre exécutoire du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 28 juin 2018 par le Tribunal de premičre instance attribuant ŕ B.A.________ la jouissance exclusive du logement familial (ch. 2), attribuant ŕ B.A.________ la garde exclusive de l'enfant C.________ (ch. 3), réservant ŕ A.A.________ un droit de visite (ch. 4), condamnant A.A.________ ŕ verser une pension de 300 fr. par mois pour l'entretien de l'enfant C.________, dčs le prononcé du jugement (ch. intitulé 7 par erreur), disant que l'entretien convenable de C.________ se monte ŕ 577 fr. par mois, allocations familiales non déduites (ch. intitulé 8 par erreur), condamnant A.A.________ ŕ verser une pension de 400 fr. par mois ŕ titre de contribution d'entretien en faveur de son épouse B.A.________ (ch. intitulé par erreur 9), précisant que les mesures sont d'une durée indéterminée et réglant le sort des frais et dépens (ch. 10 ŕ 13). 2. Par acte du 15 aoűt 2018, A.A.________ exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre cet arręt dont il requiert l'annulation. Au préalable, le recourant sollicite l'octroi de l'effet suspensif ŕ son recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. 3. La décision entreprise, qui rejette une requęte de restitution de l'effet suspensif ŕ un appel, constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF (arręts 5A_573/2016 du 9 aoűt 2016 consid. 3; 5A_438/2015 du 25 juin 2015 consid. 1.1). Une telle décision n'est susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable au recourant (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement ŕ une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coűteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF; ATF 134 III 426 consid. 1.2; 133 III 629 consid. 2.4.2). A moins qu'il ne soit manifeste que l'une des conditions (alternatives) d'entrée en matičre prévues ŕ l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF est remplie, il appartient ŕ la partie recourante d'alléguer et d'établir que la décision incidente peut lui causer un préjudice irréparable ou que son recours permettrait de mettre fin au litige (ATF 137 III 324 consid. 1.1), faute de quoi le recours est déclaré irrecevable (ATF 134 III 426 consid. 1.2 p. 429; 133 III 629 consid. 2.4.2 p. 633). En l'espčce, le recourant qui a reconnu la nature de la décision entreprise discute la qualification de l'arręt dont est recours, savoir une décision incidente, mais n'examine les conditions de recevabilité de son recours qu'au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF et sous l'angle de la garde de l'enfant uniquement. Les conditions cumulatives posées par l'art. 93 al. 1 let. b LTF ne paraissent manifestement pas remplies, en sorte que cette hypothčse doit d'emblée ętre écartée. Quant ŕ l'existence d'un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), la jurisprudence constante admet que lorsque les mesures provisionnelles litigieuses concernent le sort des enfants, la décision qui les ordonne peut entraîner un tel préjudice ŕ la partie recourante, car męme le succčs du recours au fond ne pourrait pas compenser rétroactivement l'exercice des prérogatives parentales dont l'intéressé a été frustré pendant la période écoulée (ATF 137 III 475 consid. 1 et les références). A cet égard, le recours est donc recevable. Le point de savoir si les autres questions litigieuses, singuličrement la jouissance du logement conjugal et les contributions d'entretiens, sont également recevables au regard de l'art. 93 al. 1 LTF, peut souffrir de demeurer indécis en l'espčce, dčs lors que le recours est de toute maničre voué ŕ l'échec. 4. Le recours contre une décision incidente est soumis ŕ la męme voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (ATF 137 III 380 consid. 1.1). En l'espčce, la cause pour laquelle l'effet suspensif a été requis concerne une décision de mesures protectrices de l'union conjugale, ŕ savoir une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5), en sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut ętre invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motvés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), ŕ savoir expressément soulevés et exposés de maničre claire et détaillée (ATF 139 I 229 consid. 2.2; 134 II 244 consid. 2.2, 349 consid. 3). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 II 396 consid. 3.2; arręt 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 140 III 264 consid. 2.3; 139 II 404 consid. 10.1 et les arręts cités). Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-ŕ-dire arbitraire aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 264 consid. 2.3), ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Une partie ne peut toutefois pas se borner ŕ contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; elle doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-ŕ-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2). Une critique de fait qui ne satisfait pas au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid 2.1) est irrecevable (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références; 133 II 249 consid. 1.4.3). 5. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'ętre entendu au sens des art. 29 Cst. et 6 § 1 CEDH. Il reproche ŕ la Présidente de la cour cantonale d'avoir statué sur l'effet suspensif le 18 juillet 2018, ŕ savoir seulement six jours aprčs avoir reçu la détermination de l'intimée ŕ ce sujet (datée du 12 juillet 2018), alors que lui-męme a envoyé le 18 juillet 2018 une écriture spontanée en réaction ŕ ces déterminations, laquelle écriture n'a manifestement pas été prise en considération par la juge cantonale pour statuer sur l'effet suspensif requis. 5.1. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procčs équitable, le droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst., dont la portée est identique ŕ celle de l'art. 6 § 1 CEDH) comprend en particulier le droit, pour une partie ŕ un procčs, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer ŕ son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrčtement susceptible d'influer sur le jugement ŕ rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pičce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pičce nouvelle versée au dossier doit dčs lors ętre communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 138 I 484 consid. 2.1; 137 I 195 consid. 2; 133 I 100 consid. 4.3). Selon la jurisprudence constante, l'art. 29 al. 2 Cst. trouve également application dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires (ATF 133 I 100 consid. 4.3 - 4.6). Toutefois, l'art. 29 al. 2 Cst. n'a, dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires, pas la męme portée que s'agissant de la procédure au fond. Ainsi, les décisions judiciaires concernant l'effet suspensif doivent par nature ętre rendues rapidement et sans de longues investigations complémentaires. L'autorité qui statue peut donc, sauf circonstances spécifiques (voir arręt 1C_568/2011 du 13 février 2012), se dispenser d'entendre de maničre détaillée les intéressés ou de procéder ŕ un second échange d'écritures. Le droit d'ętre entendu du requérant est en principe déjŕ garanti par le dépôt de sa demande en matičre d'effet suspensif (ATF 139 I 189 consid. 3.3 in fineet les références citées). En matičre de mesures provisoires, il n'existe pas un droit absolu ŕ la réplique découlant du droit d'ętre entendu. 5.2. En l'espčce, le recourant, au demeurant assisté de son avocate devant l'autorité précédente, a bénéficié de cinq jours pour déposer une détermination sur la réponse de l'intimée ŕ sa requęte d'effet suspensif puisque la Présidente de la Chambre civile de la Cour de justice a statué au sixičme jour, le mercredi 18 juillet 2018. Le recourant qui entendait s'opposer ŕ la prétendue " prise de position mensongčre et grossičrement fausse " de l'intimée devait agir avec célérité, des observations de sa part sur cette question n'étant pas attendues, le recourant s'étant exprimé dans sa requęte d'effet suspensif. Un tel procédé ne viole pas le droit d'ętre entendu du recourant, d'autant qu'il convient de rappeler que, contrairement ŕ la décision au fond, la décision sur effet suspensif n'est revętue que d'une autorité de la chose jugée limitée et peut ętre facilement modifiée, en sorte que la partie concernée par l'effet suspensif peut demander en tout temps, en cas de changement de circonstances, que l'ordonnance d'effet suspensif soit modifiée par l'autorité dont elle émane ou par l'instance de recours (ATF 139 I 189 consid. 3.5). Le grief de violation du droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH) n'est manifestement pas fondé et doit ętre rejeté. 6. Sous l'angle de l'établissement arbitraire des faits (art. 9 Cst.), le recourant conteste le mode de prise en charge de l'enfant, affirmant que la garde alternée mise en place en juin 2017 a perduré au moins un an, partant que le refus de l'effet suspensif a pour conséquence d'imposer un changement radical dans la vie quotidienne de l'enfant. En l'occurrence, le recourant ne fait qu'opposer sa version des faits ŕ celle de l'autorité précédente, laquelle s'est fondée sur le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale. Ce faisant, le recourant ne démontre pas, avec précision et de maničre détaillée, en quoi la motivation de l'arręt attaqué violerait la Constitution ou l'un de ses droits fondamentaux. Le recours, sur ce point, ne satisfait par conséquent pas aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, par renvoi de l'art. 98 LTF, et doit donc ętre déclaré irrecevable. 7. En conclusion, le recours, manifestement mal fondé dans la mesure oů il est recevable, doit ętre traité selon la procédure simplifiée prévue ŕ l'art. 109 al. 2 let. a LTF, ce qui rend sans objet sa demande d'effet suspensif. Faute de chances de succčs du recours, la requęte d'assistance judiciaire déposée par le recourant ne saurait ętre agréée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires, arrętés ŕ 700 fr., sont par conséquent mis ŕ la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 700 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 12 septembre 2018 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffičre : Gauron-Carlin