Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_673/2009 Arręt du 3 décembre 2009 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et MM. les Juges Hohl, Présidente, Escher, Marazzi, von Werdt et Herrmann. Greffičre: Mme Aguet. Parties X.________, représenté par Me François Canonica, avocat, recourant, contre Y.________, représentée par Me Pierre Fauconnet, avocat, intimée, Office des faillites, Objet prononcé de faillite, recours contre l'arręt de la 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve du 3 septembre 2009. Faits: A. A.a Le 6 novembre 2006, Y.________ a fait notifier ŕ X.________ un commandement de payer la somme de 200'000 fr. Le débiteur a fait opposition. Une requęte de mainlevée provisoire a été déposée le 27 novembre 2006 par la créancičre. Par jugement du 6 février 2007, notifié aux parties le 15 février 2007, le Tribunal de premičre instance de Genčve a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition. A.b Y.________ a requis la continuation de la poursuite le 26 mars 2007. A.c Le 4 avril 2007, le débiteur a déposé devant le Tribunal de premičre instance de Genčve une action en libération de dette, assortie d'une requęte en restitution du délai et d'une demande reconventionnelle. B. B.a Le 27 avril 2007, l'Office des poursuites de Genčve a notifié au débiteur une commination de faillite, contre laquelle celui-ci a déposé une plainte le 7 mai 2007 auprčs de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites; il concluait principalement ŕ son annulation et, subsidiairement, ŕ la suspension de ses effets jusqu'ŕ droit connu sur l'action en libération de dette du 4 avril 2007. Par ordonnance du 9 mai 2007, la Commission de surveillance a accordé l'effet suspensif et suspendu la cause jusqu'ŕ droit jugé sur l'action en libération de dette. Cette décision a été annulée par le Tribunal fédéral par arręt du 18 septembre 2007 (5A_244/2007) pour violation du droit d'ętre entendu. B.b Par jugement du 1er novembre 2007, le Tribunal de premičre instance de Genčve a déclaré irrecevable l'action en libération de dette intentée par le débiteur. Celui-ci a fait appel contre cette décision le 6 décembre 2007 devant la Cour de justice du canton de Genčve. B.c Le 10 décembre 2007, la Commission de surveillance a rendu une nouvelle ordonnance, suspendant la procédure de plainte contre la commination de faillite jusqu'ŕ droit jugé sur l'action en libération de dette. Par arręt du 26 février 2008 (5A_739/2007), le Tribunal fédéral a annulé cette décision et invité la commission ŕ procéder sur la plainte déposée le 7 mai 2007. Le 5 mai 2008, la Commission de surveillance a rejeté la plainte du débiteur. C. C.a Le 27 mai 2008, la créancičre a déposé une réquisition de faillite ordinaire ŕ l'encontre du débiteur, fondée sur le commandement de payer notifié le 6 novembre 2006 et la commination de faillite du 27 avril 2007. C.b Le męme jour, le débiteur a intenté une action en annulation de la poursuite, concluant, sur mesures provisoires, ŕ ce que le Tribunal de premičre instance de Genčve ordonne la suspension de la poursuite jusqu'ŕ droit jugé par la Cour de justice du canton de Genčve sur l'action en libération de dette et jusqu'ŕ droit jugé au fond dans ladite cause. Le 20 juin 2008, la cour cantonale a confirmé le jugement du Tribunal de premičre instance du 1er novembre 2007, déclarant l'action en libération de dette irrecevable. C.c Par jugement du 27 juin 2008, le Tribunal de premičre instance a sursis ŕ statuer sur la requęte de faillite jusqu'ŕ droit connu sur la demande de suspension provisoire de la poursuite formée par le débiteur. C.d Par jugement du 29 janvier 2009, le Tribunal de premičre instance a débouté le débiteur de toutes ses conclusions en annulation de la poursuite. Celui-ci a fait appel le 4 mars 2009 contre cette décision. D. Par courrier du 15 mai 2009, la créancičre a sollicité du Tribunal de premičre instance qu'il statue sur le prononcé de la faillite du débiteur. Par jugement du 23 juin 2009, le tribunal a déclaré le débiteur en état de faillite. Par arręt du 3 septembre 2009, la Cour de justice du canton de Genčve a confirmé cette décision. E. Le débiteur interjette le 8 octobre 2009 un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre cet arręt, concluant ŕ son annulation, respectivement ŕ celle du jugement du Tribunal de premičre instance du canton de Genčve du 25 juin [recte: 23 juin] 2009. Il se plaint d'une violation de l'art. 166 LP. Par ordonnance du 23 octobre 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a accordé l'effet suspensif au recours en ce sens qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit ętre entrepris. L'intimée n'a pas été invitée ŕ se déterminer sur le fond. Considérant en droit: 1. 1.1 La décision par laquelle le juge prononce la faillite est une décision finale (art. 90 LTF) qui peut faire l'objet d'un recours en matičre civile (art. 72 al. 2 let. a LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2 p. 689), quelle que soit la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF). Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision rendue en derničre instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), par une partie ayant été déboutée de ses conclusions prises devant la juridiction précédente (art. 76 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable. 1.2 Le mémoire de recours doit indiquer des conclusions (art. 42 al. 1 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-męme sur le fond (art. 107 al. 2 LTF). La partie recourante ne peut dčs lors se borner ŕ demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige. En l'espčce, le recourant conclut ŕ l'annulation de l'arręt attaqué. On comprend néanmoins que son recours tend ŕ la réforme de la décision entreprise, en se sens que la requęte de faillite soit rejetée. Partant, ses conclusions sont recevables. 1.3 Le recours en matičre civile peut ętre formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans ętre lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), ŕ l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, ŕ l'instar d'une juridiction de premičre instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 104/105). 2. La cour cantonale a considéré que le délai de péremption de l'art. 166 al. 2 LP, de quinze mois depuis la notification du commandement de payer, pour requérir la faillite a couru du 6 novembre 2006 (notification du commandement de payer) jusqu'au 27 novembre 2006 (dépôt de la requęte de mainlevée), pour ętre ensuite suspendu dčs cette date jusqu'au 15 février 2007 (notification du jugement prononçant la mainlevée); il a ensuite couru jusqu'au 4 avril 2007 (dépôt de l'action en libération de dette), pour ętre suspendu ŕ nouveau dčs cette date jusqu'au 20 juin 2008 (confirmation par la cour cantonale du jugement de premičre instance rejetant l'action en libération de dette). Selon les juges précédents, ŕ cela s'ajoute que ledit délai a également cessé de courir du 27 avril 2007 (notification de la commination de faillite) jusqu'au 5 mai 2008 (rejet de la plainte déposée contre cette commination), en raison de l'effet suspensif ex tunc dont la plainte du 7 mai 2007 a été assortie. 3. Le recourant soutient que le droit de requérir sa faillite était périmé et se plaint d'une violation de l'art. 166 al. 2 LP. Selon lui, l'action en libération de dette tardive assortie d'une demande de restitution de délai qu'il a déposée n'a pas suspendu le délai de l'art. 166 al. 2 LP, dčs lors que cette demande de restitution n'a pas été admise; il fait valoir que ce n'est que si le délai avait été restitué et que le juge s'était prononcé sur l'action en libération de dette que le délai de quinze mois pour requérir la faillite aurait été suspendu. En outre, il considčre que le délai de l'art. 166 al. 2 LP n'a pas non plus été suspendu par le dépôt de la plainte contre la commination de faillite. Enfin, le recourant invoque que le délai de 20 jours de l'art. 166 al. 1 LP ne peut pas ętre suspendu et ne l'a pas été par le dépôt de la plainte ŕ l'autorité de surveillance contre la commination de faillite, de sorte que l'intimée n'aurait pas été empęchée par cette disposition de déposer, dans le délai de quinze mois, sa réquisition de faillite. 4. 4.1 Conformément ŕ l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois ŕ compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif. Le délai est suspendu pendant la durée du procčs en reconnaissance de dette (art. 79 et 279 LP), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80 ŕ 83 LP), du procčs en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour ŕ meilleure fortune (art. 265a LP). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile (ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122 et les références). Le but de l'art. 166 al. 2 LP est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont il frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise ŕ la levée de l'opposition et ne recommence ŕ courir que si, aprčs avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation de la poursuite. Le poursuivant ne peut faire notifier une commination de faillite (art. 159 ss LP) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractčre définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer (ATF 106 III 51 consid. 3 p. 55). Il doit en aller de męme lorsque, comme en l'espčce, une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif (art. 36 LP) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite; le créancier est, en effet, empęché dans un tel cas de figure de requérir la faillite, faute de commination entrée en force ŕ joindre ŕ sa requęte (art. 166 al. 1 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 3, Lausanne 2001, n° 25 ad art. 166 LP; cf. également Nordmann, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, n° 11 ad art. 166 LP, et Cometta, in Poursuite et faillite, Commentaire romand, n° 3 ad art. 166 LP, qui traitent uniquement de la suspension du délai de l'art. 166 al. 2 LP en cas de plainte déposée par le poursuivi au sens de l'art. 160 al. 1 ch. 4 LP, lorsque l'effet suspensif a été accordé en conformité avec l'art. 36 LP). 4.2 Vu ce qui précčde, c'est avec raison que la cour cantonale a considéré que le délai pour requérir la faillite du recourant a été suspendu par l'effet suspensif accordé ŕ la plainte déposée contre la commination de faillite, jusqu'au rejet de celle-lŕ, ŕ savoir du 9 mai 2007 au 5 mai 2008. A cet égard, il y a lieu de préciser encore que, contrairement ŕ ce qu'ont admis les juges précédents, l'octroi de l'effet suspensif ne déploie pas un effet ex tunc mais ex nunc, dans la mesure oů il appartient au juge de la faillite d'ajourner celle-ci lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte (art. 173 al. 1 LP). Compte tenu de cette suspension et de celle de la procédure de mainlevée (du 27 novembre 2006 au 15 février 2007), moins de quinze mois se sont écoulés entre la notification du commandement de payer, le 6 novembre 2006, et la réquisition de faillite présentée par l'intimée le 27 mai 2008. 4.3 Dans ces circonstances, la question de savoir si le délai de l'art. 166 al. 2 LP a également été suspendu par le dépôt de l'action en libération de dette (tardive), quand bien męme la restitution de délai dont elle était assortie a été refusée, peut demeurer indécise en l'espčce. 5. Vu ce qui précčde, le recours est rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens ŕ l'intimée, qui s'en est remise ŕ justice quant ŕ la requęte d'effet suspensif, laquelle a été admise, et qui n'a pas été invitée ŕ se déterminer sur le fond. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 3 décembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffičre: Hohl Aguet