Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_780/2012 Arręt du 8 novembre 2012 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges fédéraux Hohl, Présidente, von Werdt et Herrmann. Greffičre: Mme de Poret Bortolaso. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Ariane Ayer, avocate, recourant, contre Dame Y.________, représentée par Me Matthieu Genillod, avocat, intimée. Objet Effet suspensif (mesures provisoires, modification d'un jugement de divorce), recours contre l'arręt du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Ie Cour d'appel civil, du 18 octobre 2012. Faits: A. Le divorce de dame Y.________, née en 1968, et de X.________, né en 1964, a été prononcé le 8 décembre 2010. La mčre a obtenu l'autorité parentale et la garde des enfants A.________ et B.________, nés respectivement en 1999 et en 2000. B. Le 9 juillet 2012, X.________ a introduit une procédure de modification du jugement de divorce, réclamant que l'autorité parentale et la garde de A.________ lui soient transférées. Il a également requis le transfert de la garde ŕ titre provisionnel. Statuant le 17 aoűt 2012, aprčs détermination écrite de la mčre sur la requęte de mesures provisoires et audition de l'enfant A.________, le Président du Tribunal civil de la Broye a fait droit ŕ la requęte du pčre, attribuant ainsi immédiatement ŕ celui-ci la garde de A.________. Les motifs de cette décision ont été communiqués ŕ dame Y.________ le 14 septembre 2012. Celle-ci a formé appel le 24 septembre 2012, requérant le bénéfice de l'effet suspensif. Le Tribunal cantonal a octroyé l'effet suspensif ŕ l'appel par arręt du 18 octobre 2012. C. Agissant par la voie du recours en matičre civile le 23 octobre 2012, X.________ conclut ŕ l'annulation de l'arręt cantonal du 18 octobre 2012 et, principalement, au maintien du caractčre exécutoire de la décision de mesures provisionnelles rendue le 17 aoűt 2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye; subsidiairement, il sollicite le renvoi de la cause ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. D. Le recourant requiert que l'effet suspensif soit octroyé ŕ son recours, requęte ŕ laquelle s'oppose l'intimée. Par ordonnance du 24 octobre 2012, la Présidente de la Cour de céans a accordé l'effet suspensif ŕ titre superprovisoire. Considérant en droit: 1. La décision querellée suspend une décision de mesures provisionnelles retirant ŕ l'intimée la garde de son fils pour l'attribuer ŕ son pčre, décision contre laquelle l'intimée a fait appel. Il s'agit lŕ d'une décision incidente en matičre civile (art. 72 al. 1 LTF; cf. ATF 137 III 475 consid. 1 et les références). Hormis les décisions mentionnées ŕ l'art. 92 al. 1 LTF, une décision préjudicielle ou incidente peut ętre entreprise immédiatement si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement ŕ une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coűteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Selon la jurisprudence, la décision entreprise entraîne un préjudice irréparable: puisque la garde est en effet arrętée pour la durée de la procédure, męme si le pčre obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée (ATF 137 III 475 consid. 1 et les références). Le Tribunal cantonal n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matičre civile est cependant admissible en vertu de l'art. 75 al. 2 LTF (ATF 137 III 424 consid. 2.2; 138 III 41 consid. 1.1). Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation non pécuniaire, le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76, et 74 al. 1 LTF. 2. 2.1 La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif (ATF 137 III 475 consid. 2 et les références), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut ętre invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (ŤRügeprinzipť, art. 106 al. 2 LTF), ŕ savoir expressément soulevés et exposés de maničre claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de l'autorité cantonale (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 II 396 consid. 3.2). 2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans le contexte d'un recours soumis ŕ l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de maničre manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complčtement des constatations de fait de l'arręt cantonal que s'il démontre que celles-ci sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. et ont une influence sur le résultat de la décision (arręts 5A_567/2011 du 10 février 2012 consid. 2.2; 5A_909/2010 du 4 avril 2011 consid. 2.2). 3. Le recourant soutient d'abord que la décision entreprise serait arbitraire (art. 9 Cst.), constitutive d'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) et qu'elle violerait le droit ŕ la liberté personnelle (art. 10 Cst.) ainsi que le droit ŕ la protection des enfants et des jeunes (art. 11 Cst.). 3.1 Le Tribunal cantonal a fait droit ŕ la requęte d'effet suspensif présentée par l'intimée en se fondant essentiellement sur l'arręt 5A_303/2012, rendu le 30 aoűt 2012 par la Cour de céans. Relevant avant tout que l'appel formé par la mčre n'était pas dépourvu de toute chance de succčs, la juridiction a ensuite souligné que les enfants avaient toujours vécu avec elle depuis la séparation de leurs parents, intervenue en mars 2005 et qu'il n'apparaissait pas, a priori, que A.________ et son frčre courraient un danger s'ils continuaient ŕ ętre confiés ŕ leur mčre pendant la durée de la procédure de modification du jugement de divorce: les parties avaient ŕ cet égard des versions diamétralement opposées, qu'il n'était pas possible de départager en l'état. La cour cantonale a également observé que, dans la mesure oů la procédure risquait de durer un certain temps, il importait d'éviter de placer les parties et la justice devant un fait accompli. Consciente du désagrément lié au fait que A.________ soit contraint de changer ŕ nouveau de cadre de vie, de canton et d'environnement scolaire, la juridiction a néanmoins conclu que cet inconvénient ne devait pas l'emporter sur le souci de ne pas préjuger le fond de la cause, lequel impliquait le maintien en l'état de la situation existant avant l'introduction de la procédure. 3.2 Le recourant soutient avant tout que l'exécution de mesures provisionnelles ne peut ętre suspendue qu'exceptionnellement et reproche pour l'essentiel ŕ la juridiction cantonale d'avoir appliqué la jurisprudence fédérale sans tenir compte des circonstances du cas concret, ŕ savoir celles d'un jeune homme de 13 ans, apte ŕ comprendre, saisir et apprécier la portée du choix de son lieu de vie. En lui imposant, contre son gré, de changer celui-ci, son environnement scolaire et son cercle d'amis pour aller vivre dans un endroit oů ses intégrités psychique et physique ne seraient pas respectées, la décision attaquée serait non seulement arbitraire et constitutive d'abus de droit, mais elle porterait également atteinte ŕ sa liberté personnelle ainsi qu'ŕ son intégrité et ŕ son développement. 3.3 3.3.1 L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). Ŕ teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement ętre suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Les mesures protectrices de l'union conjugale, comme les mesures provisionnelles rendues dans une procédure de divorce, constituent des mesures provisionnelles au sens de l'art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC (ATF 137 III 475 consid. 4.1 et les références). Tel est également le cas des mesures provisionnelles rendues dans le cadre d'une procédure de modification d'un jugement de divorce. 3.3.2 Selon la jurisprudence rendue en matičre de procédures de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, les principes suivants sont applicables: Lorsqu'en vertu de la décision de premičre instance, l'enfant demeure chez le parent qui prenait principalement soin de lui avant l'introduction de la procédure (parent de référence/Bezugsperson), l'instance d'appel doit rejeter la requęte d'effet suspensif du parent sollicitant un changement de garde, des motifs sérieux devant toutefois ętre réservés, notamment lorsque la décision attaquée menace le bien de l'enfant et apparaît manifestement infondée (arręt 5A_303/2012 du 30 aoűt 2012 consid. 4.3.2 destiné ŕ la publication). Il en va différemment lorsque le juge de premičre instance statue sur la garde ou modifie celle-ci de sorte que l'enfant devrait ętre séparé du parent qui prend actuellement soin de lui. Le bien de l'enfant commande alors, dans la rčgle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprčs de la personne qui lui sert de référence. La requęte d'effet suspensif du parent qui entend conserver la garde doit ainsi généralement ętre admise, sauf si l'appel paraît sur ce point d'emblée irrecevable ou manifestement infondé (arręts 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 5.1.3; 5A_303/2012 du 30 aoűt 2012 consid. 4.3.2 destiné ŕ la publication). Le fait que la décision querellée ne paraisse pas insoutenable n'est en revanche pas suffisant pour refuser l'effet suspensif (arręt 5A_303/2012 précité consid. 4.3.2). Le refus d'attribuer l'effet suspensif ne saurait s'appuyer sur des faits nouveaux, survenus postérieurement ŕ la décision entreprise: en effet, l'instance de recours statuant sur l'effet suspensif ŕ bref délai, l'enfant ne devrait pas ętre déplacé tant que celle-ci n'a pas statué, des changements successifs n'étant manifestement pas dans son intéręt. 3.3.3 Lorsqu'un jugement de divorce est en force, et que l'un des parents demande sa modification en ce sens que la garde des enfants lui soit transférée, le juge appelé ŕ statuer ŕ titre provisionnel doit appliquer les principes sus-exposés, en gardant cependant ŕ l'esprit que seuls des faits nouveaux, importants et durables peuvent justifier une modification de la situation créée par le jugement de divorce. Le magistrat doit ainsi faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'il s'agit de déterminer si les circonstances de fait invoquées justifient, pour la durée de la procédure, une modification dans l'attribution de la garde telle qu'elle a été décidée ŕ l'issue de la procédure de divorce. 3.4 En l'espčce, les faits sur lesquels le recourant se fonde pour obtenir la levée de l'effet suspensif - violences psychiques et physiques prétendument exercées par l'intimée sur son fils - sont contestés par son ex-épouse; ils ne peuvent donc nullement ętre tenus pour établis. Conformément aux principes sus-exposés et en tant qu'il n'a pas été démontré que l'enfant encourrait un danger en restant chez sa mčre, c'est ainsi sans arbitraire que le juge cantonal a admis la requęte d'effet suspensif présentée par l'intimée. Que l'enfant se soit installé chez son pčre depuis une date non établie et qu'il doive en conséquence quitter son cercle scolaire et amical n'est ŕ cet égard pas suffisant pour refuser la mesure sollicitée par sa mčre. S'agissant de la prétendue violation du droit ŕ la liberté personnelle (art. 10 Cst.), le recourant omet que, si l'avis de l'enfant doit certes ętre pris en considération autant que possible (art. 133 al. 2 CC), il ne lui appartient toutefois pas de décider de son attribution ŕ l'un ou l'autre parent. Quant au grief lié ŕ la violation du droit ŕ la protection de son fils (art. 11 Cst.), il se fonde sur des faits dont il vient d'ętre retenu qu'ils ne sont pas établis (consid. 2.2 supra). 4. Le recourant soulčve également une violation du principe de la bonne foi, soutenant que l'arręt querellé lui imposerait de modifier toutes les dispositions prises sur la base de la décision rendue par le Président du Tribunal civil de la Broye. Dčs lors que le recourant a pris l'initiative d'exécuter la décision du premier juge sans attendre la décision sur l'effet suspensif, son grief est infondé. 5. Le recourant soutient enfin que l'arręt entrepris instituerait un formalisme excessif en considérant que, dans la mesure oů les parties n'avaient pas été citées en premičre instance, l'appel de l'intimée n'était pas dénué de chance de succčs. Contrairement ŕ ce que paraît penser le recourant, ce n'est pas en se référant ŕ cette circonstance que le juge cantonal a fait droit ŕ la requęte d'effet suspensif présentée par l'intimée, le magistrat émettant simplement des doutes quant au mode de procéder du premier juge. Au demeurant, le grief tel qu'il est développé par le recourant concerne en réalité la procédure d'appel au fond et non directement la question de l'octroi de l'effet suspensif; il est donc sans objet. 6. En définitive, le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable, les frais judiciaires étant mis ŕ la charge de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). Vu l'issue du recours, la requęte d'effet suspensif présentée par le recourant devient sans objet; l'intimée, qui s'est déterminée ŕ cet égard, a droit ŕ une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'effet suspensif est sans objet. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Une indemnité de 400 fr., ŕ verser ŕ l'intimée ŕ titre de dépens, est mise ŕ la charge du recourant. 5. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Ie Cour d'appel civil. Lausanne, le 8 novembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffičre: de Poret Bortolaso