Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_784/2013 Urteil vom 3. April 2014 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte X.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Tim Walker, Beschwerdeführerin, gegen Y.________, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Kehl, Beschwerdegegner. Gegenstand vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, vom 10. September 2013. Sachverhalt: A. Der für die X.________ GmbH einzelzeichnungsberechtigte X.________ war der Freund bzw. Lebenspartner von Z.________. Z.________ war Eigentümerin des Grundstücks Nr. xxx mit Wohnhaus in Trogen. Am 24. Januar 2007 wurde dieses vermietet, wobei im Mietvertrag festgehalten wurde, dass bis zum Mietantritt am 1. Mai 2007 zahlreiche Renovationsarbeiten durchzuführen seien. Nach Darstellung von X.________ war er von August 2006 bis Oktober 2012 der mündlich eingesetzte Liegenschaftsverwalter und führte er gestützt auf mündliche Werkverträge zahlreiche Arbeiten an und in der Liegenschaft aus. Nachdem Z.________ am 30. November 2010 verstorben war, sandte die X.________ GmbH am 9. Februar 2011 an die Adresse der Verstorbenen eine "Rechnung Nr. 1" über Fr. 157'015.50. Als Forderungsgrund wurden "diverse Umbauten zur Werterhaltung der Liegenschaft gemäss detaillierter Aufstellung" angegeben. Während die übrigen Erben die Erbschaft ausschlugen, nahm Y.________ diese unter öffentlichem Inventar an. Am 29. Oktober 2012 wurde die Liegenschaft ins Eigentum von Y.________ übertragen. Am 22. November 2012 sandte die X.________ GmbH an Y.________ eine zweite Rechnung über Fr. 60'924.50 bzw. über Fr. 36'487.25 nach Abzug der Mieteinnahmen von Dezember 2010 bis Oktober 2012. B. Mit Gesuch vom 27. November 2012 verlangte die X.________ GmbH beim Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über Fr. 193'502.75 auf dem Grundstück Nr. xxx in Trogen. Am 12. Februar 2013 hiess das Kantonsgericht das Gesuch im Umfang von Fr. 7'339.25 gut. Es erwog, dass von der angegebenen Umbauzeit von gut sechs Jahren knapp fünf Jahre auf Bauunterbrüche entfallen seien, so dass nicht von einem Gesamtwerk ausgegangen werden könne und die viermonatige Eintragungsfrist für alle Arbeiten der "Rechnung Nr. 1" verpasst sei. In der zweiten Rechnung seien viele Positionen nicht pfandberechtigt (Hypothek, Verwaltungskosten, Parkplatzgebühren, etc.). Einzig Positionen von Fr. 12'254.25 seien als pfandberechtigt anzuerkennen (Sonnenstoren, Wasserschaden Küche, Vorplatz einkiesen, Betonverbundsteine legen und fertigstellen sowie Feinbelag anpassen), wovon anteilsmässig die Mietzinseinnahmen abzuziehen seien, so dass ein pfandberechtigter Endbetrag von Fr. 7'339.25 übrig bleibe. Die hiergegen erhobene Berufung wies das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden am 10. September 2013 ab, unter Ansetzung einer Frist von drei Monaten für die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 7'339.25. C. Gegen diesen Entscheid hat die X.________ GmbH am 17. Oktober 2013 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, Letzteres soweit ihre Anträge im betreffenden Verfahren abgewiesen worden seien. Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Stellungnahmen eingeholt. Erwägungen: 1. Streitgegenstand ist die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, mithin eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich ist der abweisende Entscheid ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG, während der gutheissende Entscheid ein blosser Zwischenentscheid wäre (BGE 137 III 589 E. 1.2 S. 591). Der Streitwert beträgt gemäss Angabe im angefochtenen Entscheid Fr. 193'502.75, womit der Mindeststreitwert für die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Wenn diese offen steht, kann keine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden (Art. 113 BGG). Soweit direkt der erstinstanzliche Entscheid angefochten wird, ist auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten, weil einzig der kantonal letztinstanzliche Entscheid Anfechtungsobjekt sein kann (Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 141 E. 2 S. 144; 138 III 797 nicht publ. E. 1.2). Mit Bezug auf den oberinstanzlichen Entscheid wird, obwohl die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), einzig die Aufhebung des Entscheides verlangt, was unzureichend ist (BGE 133 III 489 E. 3.1 S. 490; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 136 V 131 E. 1.2 S. 135). Vielmehr wäre ein Begehren in der Sache zu stellen, welches bei Geldforderungen überdies zu beziffern ist (BGE 134 III 235 E. 2 S. 237). Im Übrigen geht auch aus der Beschwerdebegründung nicht hervor (vgl. BGE 125 III 412 E. 1b S. 414; 136 V 131 E. 1.2 S. 136), für welchen Betrag der Beschwerdeführer die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes verlangt. Auf die Beschwerde ist deshalb - obwohl aus dem angefochtenen Entscheid an sich hervorgeht, in welchem Umfang der Beschwerdeführer ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen möchte - nicht einzutreten; von einem Anwalt dürfen korrekte Rechtsbegehren verlangt werden. Ohnehin könnte der Beschwerde aber mangels tauglicher Vorbringen auch in der Sache selbst kein Erfolg beschieden sein, wie nachfolgend kurz darzulegen ist. 2. Der angefochtene Entscheid betrifft die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes und ist damit eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (Urteile 5A_102/2007 vom 29. Juni 2007 E. 1.3; 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 1.3), weshalb nur Verfassungsrügen zulässig sind. In der Sache selbst beschränkt sich die Beschwerdeführerin jedoch auf appellatorische Ausführungen, indem sie die Feststellungen und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid in verschiedener Hinsicht kritisiert; sie müsste aber aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte verletzen, namentlich gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen würde. Auf die materiellen Ausführungen kann mangels solcher Rügen nicht eingetreten werden. In verfahrensmässiger Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zwar die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend. Soweit sie eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV rügt, weil das Obergericht die von ihr beantragten Beweismittel nicht abgenommen habe, übergeht sie aber, dass die Beweismittel erstmals vor Obergericht und damit verspätet beantragt worden sind, weil im kantonalen Beschwerdeverfahren, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten worden ist, keine Noven zulässig sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf die zahlreichen Zeugen- und anderen Beweisanträge in der vorliegenden Beschwerde ist zu bemerken, dass neue Vorbringen und Beweismittel auch im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG) und dass das Bundesgericht im Übrigen an die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG) und grundsätzlich keine Beweise in der Sache abnimmt (Urteile 5A_451/2011 vom 25. Juli 2011 E. 2.5; 5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 2.5; 5D_174/2011 vom 1. Februar 2012 E. 1.4; 5A_880/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3). Soweit die Beschwerdeführerin ferner eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV rügt, weil das Obergericht ihre Vorbringen im Zusammenhang mit der Befangenheit des Gegenanwaltes übergangen habe, obwohl dieser das Unabhängigkeitsgebot nach Anwaltsgesetz verletze, ist festzuhalten, dass allfällige Verstösse gegen anwaltsrechtliche Vorschriften oder standesrechtliche Regulative und eine damit zusammenhängende allfällige disziplinarische Verantwortlichkeit in einem Verfahren vor der Anwaltskammer zu prüfen wären (vgl. Art. 12 und 14 BGFA i.V.m. Art. 11 ff. AnwG/AR) und nicht im vorliegenden Zivilverfahren thematisiert werden können. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich die gleichen verfassungsmässigen Bestimmungen als verletzt rügt, weil der urteilende Obergerichtspräsident befangen gewesen sei, so scheitert die Rüge bereits daran, dass kein Ausstandsbegehren gestellt worden ist. 3. Zufolge Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ausserdem hat sie die Gegenpartei für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner mit Fr. 200.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, und dem Grundbuchamt Trogen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. April 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli